论《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则的司法适用

卢 月

(华东政法大学，上海 200042)



论《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则的司法适用

卢 月

(华东政法大学，上海 200042)

《涉外民事关系法律适用法》中有五处提及了“最密切联系的法律”。一般认为，该法中的“最密切联系的法律”可以在无法确定某一涉外民事关系的准据法时起到补遗的作用。中国在先前的立法中也已经有五部法律提及最密切联系原则，且均在有关涉外合同的准据法中出现。《涉外民事关系法律适用法》颁布三年以来，其中“最密切联系的法律”使用频率较高，且主要涉及到合同领域的准据法适用。但是，在司法适用最密切联系原则时也存在一些问题，如何运用特征性履行说的方法以及如何综合考虑一个案件的连结点是其中关键。除此之外，法院还应当考虑如何处理该法与其他法律之间关于最密切联系原则的规定以及如何处理该法最密切联系原则与国际民商事条约适用的问题。

《涉外民事关系法律适用法》;最密切联系原则;特征性履行说;连结点

最密切原则主要在合同关系的准据法中出现，是指双方当事人在没有选择法律或选择法律难以确定准据法的情况下，由法院自行裁量选择一个与该法律关系本质上联系密切的法律予以适用*丁伟.国际私法学(第二版)[M].上海：上海人民出版社,北京：北京大学出版社，2009.271.。自20世纪中叶开始，最密切联系原则成为冲突法领域一个非常重要的理论，其首次出现于美国的司法实践中，并引发了许多国家学者的关注*许光耀.试论最密切联系原则的利弊得失[J].法学评论,1999,(1).。2011年4月1日正式施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)对于最密切联系原则也十分重视。本文拟在分析解读《法律适用法》关于最密切联系原则规定的基础上，通过对80个案例的实证分析，探求中国法院在适用最密切联系原则时选择连结点的趋向和其他考量因素。

一、《法律适用法》中对最密切联系原则的规定及解读

《法律适用法》共有五处提及了“最密切联系的法律”。总则部分的第2条第2款规定了如果该法或其他法律没有规定涉外民事关系的法律适用，则适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。突出最密切联系原则被视为《法律适用法》的特色之一，因为在中国先前的立法中，共有五部法律涉及了最密切联系原则，但都是在涉外合同的法律适用中规定的*这五部法律分别是1985年《涉外经济合同法》(现已失效)、1986年《民法通则》、1992年《海商法》、1996年《民用航空法》、1999年《合同法》。，将最密切联系原则规定在总则部分尚属首次。一般来说，对最密切联系原则有多种理解：第一种认为适用的法律应该与该民事关系具有最密切联系，奥地利的《关于国际私法的联邦法律》即采用这种理解*徐伟功.从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则[J].法学评论,2000,(4).并参见陈卫佐.涉外民事关系法律适用法的中国特色[J].法学论坛,2011,(11).以及陈卫佐译.比较国际私法[M].北京：法律出版社，2012.104.。第二种是如果案件与应当适用的法律之间仅有松散的联系，而与另一法律却有更密切的联系，则采用有最密切联系的法律。这也是瑞士《关于国际私法的联邦法律》的可以不适用该法的例外性规定*徐伟功.从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则[J].法学评论,2000,(4).并参见陈卫佐.涉外民事关系法律适用法的中国特色[J].法学论坛,2011,(11).以及陈卫佐译.比较国际私法[M].北京：法律出版社，2012.104.。第三种是如果法律没有对涉外民事关系的法律适用问题进行规定，则适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律*徐伟功.从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则[J].法学评论,2000,(4).并参见陈卫佐.涉外民事关系法律适用法的中国特色[J].法学论坛,2011,(11).以及陈卫佐译.比较国际私法[M].北京：法律出版社，2012.104.。而学者们普遍认为，《法律适用法》采用第三种理解，将最密切联系原则视为“补遗”的方法，是在无法确定涉外民事关系准据法的情形下为法院制定的一条补充性原则*陈卫佐.涉外民事关系法律适用法的中国特色[J].法学论坛,2011,(11).并参见李双元.关于我国《涉外民事关系法律适用法》的几个问题[J].时代法学，2012,(1).。总则部分第六条对区际法律冲突进行了界定。如果涉外民事法律关系适用的外国法律中有不同区域的不同法律，则适用与该涉外民事关系有最密切联系的区域的法律。

在分则部分，《法律适用法》第41条规定了在当事人没有进行法律选择的情况下，适用最密切联系原则以确定准据法，这符合在合同领域中国一直以来的做法。尤其值得一提的是，第41条明确表示应当“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律”。这是“特征性履行说”在中国法律中的首次体现，也是将2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称“《2007年司法解释》”)这一司法解释的精神纳入法律之中。第39条除了有价证券权利实现地这一连结点外，与该有价证券有最密切联系的法律也作为可以选择的准据法之一，组成了有价证券法律适用的选择性冲突规范。第19条关于国籍的准据法选择则采用了有条件的冲突规范的立法方法，规定如果自然人具有两个以上的国籍且在所有国籍国均无经常居所，则适用与之有最密切联系的国籍国法。

最密切联系原则在《法律适用法》中占有较为重要的地位。该原则的发端是为了克服传统冲突法中的机械和僵化而增添法律选择的灵活，而给予法官过多的自由裁量权也是最密切原则在司法实践中所遇到的最大问题*李旺.论国际私法中最密切联系原则的意义及存在的问题——以《民法通则》第145条第2款和《合同法》第126条为例[J].清华大学学报(哲学社会科学版)，2003，(5).。英美法国家往往采用灵活的方法来运用该原则，而大陆法系的国家则采用特征性履行说的方法来适用这一原则*丁伟.国际私法学(第二版)[M].上海：上海人民出版社，北京：北京大学出版社，2009.274.。但无可否认的是，最密切联系原则在适用的时候无确切标准，法官在适用的时候往往难以把握。

二、对适用《法律适用法》中最密切联系原则的实证分析

最密切联系原则在司法实践中已经得到广泛的运用。在《法律适用法》出台后，适用最密切联系原则的案件也已经达到一百余件。为了分析的方便，本文从北大法宝上选取了80个案例进行分析。在选取案例样本时，特别注意了案件争议内容的多样化以及审理案件法院地域的广泛化，尽量避免同类案件的反复选取和同一地区法院审理案件的反复出现，以求较为完整地呈现当前《法律适用法》中最密切联系原则的司法适用现状。所选取的案例的审结日期截止到2014年5月1日。

(一) 选取案例样本情况简介

1. 案由分类

通过对80个案例的考察，目前中国法院关于最密切联系原则的适用依然集中在合同领域。本文共考察了17种涉外合同的法律适用问题。从表1案由的分类来看，中国法院审理最多的涉外合同依次是借款合同纠纷、股权及合伙协议纠纷以及买卖合同纠纷。其他的合同纠纷还包括了租赁合同纠纷、融资租赁合同纠纷、承揽合同纠纷、运输合同纠纷、委托合同纠纷、土地经营转包权合同纠纷、商标权转让合同纠纷等。其中的借款合同纠纷既包括了民间借贷也包括了商业借贷，股权及合伙协议纠纷包括了股权转让协议纠纷、出资人权益确认纠纷、投资人认购纠纷、合资开发房地产合同纠纷等。

图1 适用最密切联系原则案件的案由分类

值得一提的是，80个案件中有一个案件涉及的是名为侵权案件的“黄兴家等诉中国农业银行股份有限公司南宁新竹支行及等侵权责任纠纷案”。该案的起因是原告黄兴家等因诈骗短信而错误地将钱款汇入被告厦门滨北支行，而滨北支行又将钱款转入另一被告农行南宁新竹支行的诈骗人账户内从而导致原告无法追回钱款。原告起诉时认为该案是一起侵权案件，而被告则认为该案件为确权案件。法院在认定时并没有认定该案的性质，而是直接适用了《法律适用法》的第41条的最密切联系原则，但是在案件的标题上仍然写明为侵权责任纠纷。法院在判决中写到，被告农行南宁新竹支行未能及时将存放于其支行处诈骗人账户内的诈骗款项返还原告，因而侵犯了原告依法取回财物的权利*参见黄兴家等诉中国农业银行股份有限公司南宁新竹支行及等侵权责任纠纷案。。笔者认为，法院对该案件的识别和所适用的法律条文是不匹配的。如果按照法院的说明理由将该案件认定为侵权责任纠纷，则应当适用《法律适用法》第44条侵权责任的法律适用规则。如果适用第41条，那么法院则应该将该案件识别为一个关于合同之债的纠纷。

2. 案件审理法院

从图2中可以看出，本文在研究时选取的样本包括了14个省、自治区及直辖市。其中既包括东部沿海地区上海、江苏、浙江、广东、福建等，也包括了河南、湖南、重庆等西部内陆地区，还包括了一个最高院审理的案件。从数量上来看，广东、福建和上海成为80个案件中适用最密切联系原则最多的地区，这也和东部沿海开放及涉外民事法律关系数量较为庞大有关。

图2 适用最密切联系原则法院的地区分布

3. 涉外、涉港澳及涉台案件的比例

在80个适用最密切联系原则的案件中，涉及港澳台的案件占到了一半以上。这说明在我国的涉外民事法律关系的案件中，大多数都是涉及香港、台湾和澳门之间区际法律冲突的案件。

图3 适用最密切联系原则涉外、涉港澳及涉台案件的比例

(二) 适用最密切联系原则所援用的法条分析

在80个使用最密切联系原则的案件中，有15个援引了《法律适用法》第2条第2款的规定，剩下的65个案件均援引的是第41条中关于最密切联系原则的规定。而第39条有价证券的准据法和第19条国籍准据法的规定均未出现相应的案例。

图4 适用最密切联系原则所援用的法条

从整体来看，《法律适用法》中总则部分关于最密切联系原则的规定其实并未起到补充的作用。即使是引用第2条第2款作为断案依据的案件也都集中在合同和债权领域。第2条第2款所想要达到的真正目标，即在没有准据法的情况下作为法官适用的依据这一目标并未能够在案件中很好地体现。

(三)适用最密切联系原则的连结点分析

在援引了法条之后，适用最密切联系原则时如何确定连结点是法院最为重要的考虑因素。由于最密切联系原则事实上没有固定的连结点，而是需要法官在处理案件时根据案件的性质进行判断，寻找与案件有最密切联系的连结点对案件进行处理。本文考察了80个案件的法官在处理连结点中的选择，重点考察了连结点类型以及一个案件中考虑的连结点的个数。

图5 适用最密切联系原则的案件中所涉及的连结点

在考虑连结点的问题时，本文将所有的案件中出现的连结点都给予了总结。其中一个案件可能涉及到多个连结点的适用，当然也有案件没有考虑连结点的适用。法院在涉及最密切联系原则的适用中，考虑最多的连结点依此是合同履行地、法人住所地、合同签订地和债权债务发生地。尽管上文提及，《法律适用法》已经将司法解释中所提及的“特征性履行说”方法进行了法律化，但是真正适用“特征性履行说”的案件却并不多见。按照大陆法系的特征性履行说的理论，法官所考虑的连结点是特征性履行行为方的住所地或惯常居所地，而准据法则为该住所地或惯常居所地法*丁伟.国际私法学(第二版)[M].上海：上海人民出版社，北京：北京大学出版社，2009.275.。这样一来，准据法便是可以确定的。2007年司法解释中所提及的连结点确实大多体现了这一学说。但是，在法院适用《法律适用法》时，关于法人和自然人的住所地这一连结点却比合同履行地及合同签订地要少。中国法院往往将法律适用问题和管辖权问题放在一并考虑，在本文所考察的案例判决中经常不乏如下写法：“本案的合同履行地是中国某地，因此本院享有管辖权。本案双方当事人未选择处理合同争议所适用的法律，应适用与该合同有最密切联系的法律。由于该合同履行地为中国某地，本案应适用中华人民共和国内地法律。”*参见吴坤蛟与邹英新增增资本认购纠纷上诉案、江重文与廖桂贵合同纠纷上诉案、亚洲52有限公司与福建双飞日化有限公司买卖合同纠纷上诉案等案件的判决。这些判决事实上没有较好地理解何为“特征性履行说”。更为重要的一点是，这些案件在判断准据法时深受管辖权的影响。因为合同签订地及合同履行地均为《民事诉讼法》中所规定的考虑管辖地的因素。因此，在确定连结点的问题上，很多案件反应出一些法院未能准确理解“特征性履行说”的理论。

不过值得一提的是，在很多案件中法官其实引用了现在已经失效的2007年司法解释以帮助确定准据法。例如在一起民间借贷案中，法院写明本案系涉外借款合同纠纷，由于当事人未选择法律，因此适用《法律适用法》第41条的规定。而根据最高法院的上述司法解释，借款合同应适用贷款人住所地法*参见柯某某与A公司民间借贷纠纷上诉案。。又如另一承揽合同纠纷案中，法院直接明确双方未选择合同时，法院应根据特征性履行原则来决定应适用的法律。根据上述司法解释的规定，卖方合同中卖方住所地最能体现买卖合同的特征，因而适用中国法*参见上海伽姆普实业有限公司与Moraglis S.A.承揽合同纠纷上诉案。。抛开该司法解释当时是否失效不说，此种考虑连结点的方法事实上尊重了“特征性履行说”的实质。

较好掌握“特征性履行说”是适用最密切联系原则的要素之一，但未能使用特征性履行说也并不代表适用最密切联系原则的失败。因为特征性履行说只是大陆法系国家的方法，而英美法系国家则采用综合考虑的标准。在美国的判例中，关于合同案件所考虑的连结点中包括了合同缔结地、合同谈判地、合同履行地、标的物所在地、当事人的住所地等*参见《美国第二次冲突法重述》第188条。。美国法官在适用时也会考虑多个连结点以确定有最密切联系的法律。学者一般认为，在考虑最密切联系原则时应当综合考量特定的国家立法和涉外民事关系之间是否存在最实质、最通常或最稳定的关系*李双元.关于我国《涉外民事关系法律适用法》的几个问题[J].时代法学，2012，(1).以及丁伟.国际私法学(第二版)[M].上海：上海人民出版社，北京：北京大学出版社，2009.274.。这种综合性质的考量才最符合以最密切联系原则来确定连结点的规则。中国的法院是否进行了这种综合性考虑可以从判决中所涉及的连结点数量来判断。

图6 适用最密切联系原则的案件中所涉及的连结点个数

从对80个案件的分析中可以看出，在案件中适用最密切联系原则仅考虑1个连结点的案件占到了案件总数的近乎一半，而考虑3个连结点的只有8个案件，没有案件适用3个以上的连结点。其中在判决中未明确写明连结点的案件有12个。这些案件的一般写法是直接写明本案适用最密切联系原则，所以适用中国法律*参见温州鸿锳房地产开发有限公司等诉胡振宏股权确认纠纷案、深圳市某股份合作公司诉天某某控股股份有限公司等买卖合同纠纷案、A与B股权转让纠纷上诉案等案件。。弹性是最密切联系原则的最为重要的特点之一，而连结点的选取正是这一特点最重要的表现。在合同领域，适用最密切联系原则时应该考虑与该合同目的或经济利益最有联系的国家的法律，所以一般而言在确定合同准据法时不应当是单一的连结点而应当是一系列的连结因素*丁伟.国际私法学(第二版)[M].上海：上海人民出版社,北京：北京大学出版社，2009.270.。

从上述分析中可以看出，中国法院在适用最密切联系原则时，对于连结点的考虑既没有特别体现大陆法系的“特征性履行说”，也与英美法系综合考虑连结因素的方法不同，并且其在适用的时候往往借助管辖权依据的讨论直接决定准据法。对于准据法的适用缺乏妥当的分析是中国法院适用最密切联系原则的不足之处。而最终，所有考察的80个案件均指向了中国法的适用。

三、 适用《法律适用法》中最密切联系原则时其他应注意的问题

除了上述实证分析中所提及的问题之外，适用《法律适用法》还有其他两个问题需要注意。一是如何处理该法与其他法律之间关于最密切联系原则的规定，二是如何处理该法最密切联系原则和国际民商事条约适用的问题。

(一) 《法律适用法》中最密切联系原则与其他国内法的衔接

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《司法解释(一)》)对如何处理《法律适用法》和其他国内法的衔接问题作出了规定。《司法解释(一)》第2条规定了《法律适用法》的溯及力问题。最高人民法院的法官认为，由于《法律适用法》规定的是冲突规范最终会导致实体法的适用，因此应当以不溯及既往作为该法的适用原则以保证当事人的合理预期*高晓力.最高人民法院《关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》解读[J].法律适用，2013(3).。在这种考虑之下，对于溯及力问题，《司法解释(一)》第2条规定在《法律适用法》实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应适用该涉外民事关系发生时的相关法律规定。在司法实践中，已经有和这一条相关的案例出现，并且最终也是根据最密切联系原则确定了准据法。在最高人民法院审理的一个关于借款及担保合同纠纷的案件中，法院认为由于该案是涉港案件应比照适用涉外民事案件的有关规定解决准据法问题。由于该案发生在《法律适用法》实施以前，根据《司法解释(一)》第2条规定，应当适用涉外民事关系发生时的法律确定所应当适用的准据法。由于当事人未就该案中担保函效力的法律适用作出约定，最终最高人民法院依照《民法通则》第145条第2款的规定，认定根据最密切联系原则适用保证人所在地法律即中国内地法律来确定担保函的效力*参见广晟投资发展有限公司等与中国恒基伟业集团有限公司等借款及担保合同纠纷上诉案。。

《法律适用法》第2条第1款和第51条以及《司法解释(一)》第3条规定了新法与旧法的关系问题。《法律适用法》第2条第1款确立了“特别法优先于一般法”的原则，规定其他法律对涉外民事法律关系的适用有特别规定的从其规定。第51条写明《法律适用法》优先于《民法通则》第146条和第147条以及《继承法》第36条。而《司法解释(一)》第3条明确了《法律适用法》在与其他法律对同一涉外民事法律适用规定不一致的情况下，《法律适用法》优先适用，但《票据法》、《海商法》、《民用航空法》及知识产权领域的特别规定除外。对上述规定的理解，最高法院法官的建议如下：如果《法律适用法》和其他法律对同一涉外民事法律关系的规定一致时，《法律适用法》应优先适用。如果规定不一致，而其他法律的规定属于“特别规定”，则适用其他法律，否则依然适用《法律适用法》，这主要是考虑到了商事领域的规定*高晓力.最高人民法院《关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》解读[J].法律适用，2013(3).。如果按照这种理解，则大多数中国法院的处理是正确的。例如在上海高院的一起关于海上货运代理合同纠纷的上诉案中，由于当事人双方没有进行合意选择，原审法院认为损害结果发生地与合同具有最密切联系，因此决定适用损害结果发生地法即中国法。在讨论援引的法律依据时，原审法院直接引用了《法律适用法》第41条而不是《海商法》的相关规定，二审上海高院没有否定这一法律依据*参见浙江绍兴太阳制衣有限公司与上海平帆货运代理有限公司海上货运代理合同纠纷上诉案。。

(二) 《法律适用法》最密切联系原则和国际民商事条约适用的问题

由于现在在中国法院的法律实践中，适用最密切联系原则一般会导致中国法的适用，但如果这一问题涉及到国际民商事条约则情况就会变得复杂。这一复杂情况尤其表现在《法律适用法》第41条关于合同的准据法以及《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称“CISG”)的适用问题上。在《法律适用法》中并未就国际条约和国际惯例作出规定，《司法解释(一)》第4条和第5条表明在涉及国际条约和国际习惯的适用时，应当根据《民法通则》、《票据法》、《海商法》和《民用航空法》的规定。按照这几部法律的规定，事实上规定了国际条约优先适用。在实际的案例中，也有一些法院考虑到了这一问题。在天津高院的两个关于国际货物买卖合同纠纷中，一审法院使用了《法律适用法》第41条，认为合同的签订地和履行地均在中国境内，因此案件应当适用与合同有最密切联系国家的法律，所以该案件应当适用中国法。二审天津高院则认为，买卖双方的营业地均位于CISG的缔约国境内，而双方当事人未排除对该公约的适用，故该案应当适用CISG*参见卡斯托尼精密金属(天津)有限公司与博览株式会社国际货物买卖合同纠纷上诉案以及诺勒斯卡特里亚皮尔有限公司与富国皮革工业股份有限公司国际货物买卖合同纠纷上诉案。。而辽宁省大连市中院的一个判决对于《法律适用法》和CISG适用的说理更为到位。在该案判决中，法院认定该案属于涉外商事案件应适用涉外民事诉讼的有关规定。由于案件当事人的营业地均为CISG的缔约国，且双方未排除对公约的适用，因此CISG应当为处理该案的准据法。对于CISG没有明确规定的事项，应根据《法律适用法》第41条的规定适用最密切联系原则。由于卖方住所地及合同履行地均在中国境内，则应当适用中国法。该案中的认定不仅仅明确了CISG的适用，也明确了当CISG没有规定的事项时应当如何考虑，属于一则推理较为完备的案例。

四、结语

《法律适用法》颁布以来适用最密切联系原则的案例数量已经非常多。但是，正如本文实证分析中所反映出的问题，中国内地法院对于最密切联系原则的考虑并不是完全到位。从案例中可以看出，中国内地法院在适用最密切联系原则时，在很多情况下既没有完全领会“特征性履行说”的实质，也缺乏对案件的综合性和全盘性的考量。这种考虑方法使得几乎所有的情况下案件最后都适用了中国内地法。最密切联系原则本应当是增加涉外关系法律适用中的弹性和灵活度，但在中国却近乎成了一个单边的冲突规范，这不得不令人深思。此外，关于如何处理该法与其他法律之间关于最密切联系原则的规定以及如何处理该法最密切联系原则和国际民商事条约适用的问题，司法实践中不乏优秀的案例出现，但也有一些案件的处理并不尽如人意，一些法院并没有考虑到这些问题。总之，最密切联系原则作为一个重要的补充方法，理应在司法适用中得到重视，并且理应得到最为适当的适用。

Judicial Application of the Closest Connection Doctrine of Law in the Application of Law for Foreign-Related Civil Relations

LU Yue

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

The Application of Law for Foreign-related Civil Relations has indicated “the law of closest connection” for five times. Generally speaking, the closest connection doctrine plays a subsidiary role when judges cannot decide the applicable law. China has also mentioned “the law of closest connection” five times in previous legislation, especially in the applicable law of foreign-related contract. For the three years after the Application of Law for Foreign-related Civil Relations come into force, judges invoke “the law of closest connection” frequently when dealing with the foreign-related contract cases. However, some problems remain in the application of “the law of closest connection”, especially how to utilize the doctrine of Characteristic Performance and how to consider the point of contact from a comprehensive perspective. Besides, judges has also faced the problem that how to deal with the relationship between the Application of Law for Foreign-related Civil Relations and other domestic laws and international civil and commercial treaties.

the Application of Law for Foreign-related Civil Relations; the closest connection doctrine; the doctrine of characteristic performance; the point of contact

2015-02-19

卢月，女，华东政法大学博士研究生，主要研究方向：国际法。

DF971

A

1672-769X(2015)04-0105-07