市场失序的根源及其治理

胡凯

(湖北经济学院财政与公共管理学院,湖北武汉430205)

尽管中国30年来的市场化改革取得了巨大的成就,但距离完善的市场经济体制仍然有相当大的差距。其中,在不同地区、不同行业中不同程度存在的市场秩序混乱或市场失序是制约建立现代市场经济体系的重要因素。市场失序表现为种种机会主义行为,它侵犯产权所有人的利益、破坏市场体系的一体性、降低社会福利水平、扭曲社会福利结构。加强对市场失序的治理对于完善我国社会主义市场经济体系至关重要。本文拟透过市场失序的表象,探究市场失序的制度基础和实施机制,在分析其根源和本质的基础上提出有针对性的治理措施。

一、市场失序的表象

在转轨期的市场秩序建设中,一方面存在阻碍竞争机制发挥作用的体制性障碍,如地方保护主义、部门垄断;另一方面产权保护、合同实施等市场秩序的微观制度基础也不健全[1],各种机会主义行为层出不穷。按照市场交易的环节,市场失序主要表现在以下几个方面。

1.违背市场准入退出规则的市场进出

(1)市场主体的无序进出。一般来说,由市场竞争形成的市场进出规则决定了市场同质主体的多寡,而后者决定市场竞争程度和市场结构,进而决定资源配置效率。只有对于确属自然垄断的行业或业务环节,才有必要实施进入管制。违背市场准入规则的市场进入包括无资格的主体违规进入和有资格的主体无法进入两种情况。前者主要表现为未经工商行政部门注册登记的擅自进入,如无照或违规开采资源、非法集资等;后者主要表现为地方政府或主管机构实施的准入歧视政策,对非自然垄断行业限制非公资本进入,甚至仅限制民间资本进入,形成对统一市场的纵向分割。虽然中央政策鼓励民间资本进入城市公用事业、电力、电信等垄断行业,但某些地方政府执行不到位,甚至人为设置障碍。从地方市场准入来看,存在排斥外地商品和服务、对本地商品和服务予以特殊保护从而分割全国统一市场的现象。竞争会产生优胜劣汰,从而要求有相应的市场退出规则。违背市场退出规则的市场退出包括应该退出市场的主体不肯退出和不该退出市场的主体被强行退出两种情况。前者如典型的资不抵债、濒临破产的国有企业破产难、清算难问题,应该取缔的不正规的或非法经营的活动等;后者如违规剥夺他人产权、提前中止经营合同、国有公司对民营公司的强行并购等。市场准入或市场退出规则应该以有利于培育竞争、实现有效竞争为目的,违背这一初衷的市场进出规则必然破坏竞争。

(2)市场客体的无序进出。市场客体即交易对象。交易对象应能自由地进出市场,但前提是必须合法。非法的市场客体进入市场将以低价冲击合法的客体,造成市场秩序混乱,损害主体利益和国家税收利益。这主要包括假冒伪劣商品和走私物品对市场的冲击,其中尤以危及人身安全的食品药品和侵害知识产权的盗版软件为甚。如2008年9月发生的“三聚氰胺”奶粉事件、2010年3月曝光的山西问题疫苗事件等。

2.无序的市场竞争

市场竞争强调公平。任何对公平竞争的限制都会造成对市场秩序的损害。市场竞争有价格竞争和非价格竞争两种手段。

(1)无序的价格竞争。在产品同质的情况下,降价是主要竞争手段。但竞相降价以致价格低于边际成本的恶性竞争违背企业利润最大化的目标。如电信市场上中国移动和中国联通早期血战到底式的竞相降价、某些企业为占领家电市场的竞相降价等,在增加消费者剩余的同时,损害了出资人的利益。此外,价格欺诈(如无从比较的市场最低价、优惠价、先提价再折扣等市场促销手段)行为也层出不穷,在商业企业竞争中尤为突出。

(2)无序的非价格竞争。无序的非价格竞争主要包括对商品质量或性能的虚假广告宣传(尤其是虚假药品和保健品广告铺天盖地且堂而皇之、广告代言人唯利是图而不管产品功能是否虚构),以及搭售、指定购买、串谋、价格歧视等为反不正当竞争法和反垄断法所限制的行为。

3.违背平等自愿精神的市场交易

(1)违背平等自愿精神的契约达成。契约是交易主体之间意思表示一致的产物,是在平等、自愿的基础上,经过双方讨价还价而达成的一致,同时也是基于市场结构、交易双方信息拥有量的谈判力量对比。违背平等、自愿精神签订的契约主要表现为强买强卖、“霸王合同”。强买强卖是暴力(非市场势力)介入市场的产物,它包括合法的暴力介入如政府对农业用地和城市用地的低价征收,以及非法的暴力介入如欺行霸市。“霸王合同”是市场垄断(市场势力)的产物,是对交易双方权利义务的不对等规定,如垄断部门提供的利己的格式合同,买方对此没有选择余地。市场结构、信息优势对契约的影响,主要是渗透于价格条款的规定。在卖方垄断尤其是有行政垄断背景的所谓自然垄断行业如电信、电力、铁路、航空等部门,其提供的高价格、低质量服务为人所诟病;信息不对称使信息占优方能借此牟利,如内幕交易、关联交易等,而卖方拥有的信息优势使其可制定缺乏标准和透明度的卖方定价,如居高不下的医疗服务价格,不真实的的商品房面积等。

(2)瑕疵履约。履约是交易的核心环节。由于双方履行义务的时间不一致,它在机会主义驱使下成为市场秩序建设中最易受损的环节。履约中的瑕疵履约行为随处可见,如企业拖欠供应商货款或银行贷款、拖欠农民工工资、拖欠应为职工上缴的社会保障基金、延期履约等。

上述各种市场失序现象并不是独立存在的。比如,如果市场主体进入受到不适当的限制,它将会制约竞争性的市场结构形成,从而影响交易过程双方讨价还价的力量对比。因此,应该把构成市场秩序的市场进出、市场竞争和市场交易看成一个有机的整体,它们相互协调、共同作用,其中的任何一个环节发生纰漏都可能导致市场失序。

二、市场失序的本质和根源

1.市场失序的本质

从上述种种表象可以看出,市场失序要么源于市场规则缺乏,要么源于规则难以实施或实施机制无力。而不论是何种原因导致的市场无序,都会对相关市场主体的权利造成侵害。

(1)市场进出无序。从市场主体的进出无序来看,无资格主体的市场进入如无照经营、非法集资等更具有机会主义行为动机,潜藏着巨大的违规风险,一旦经营失败将会使债权人或其他利益相关人蒙受难以获得法律救济的损失;行政部门对具有资金和技术能力的资本进入自然垄断行业和金融业设置人为障碍,既阻碍市场化进程,又造成垄断高价且低效的资源配置格局,从而损害消费者利益。如在我国通行的、几乎是全世界仅有的银联卡跨行查询、取款收费规定;地方保护主义行径的市场进入限制,既降低当地的消费者剩余,又造成因缺乏竞争而导致的企业配置效率损失,同时也分割了资源顺畅流动的全国统一市场;濒临破产而又难以实施破产的企业将会加大债权人的损失;提前中止经营合同、强行实施产权交易的政府行为,既损害私人部门的权益,又使市场化改革进程倒退。从市场客体的进出无序来看,假冒伪劣商品进入市场,一是会损害名牌商品或同类商品的市场竞争力和企业形象,并最终将损害其盈利能力;二是会危及人体的生命健康安全,如近年的假酒、毒奶粉、假药品事件。而侵害知识产权的盗版产品,在产品的生产边际成本很低甚至接近于零时被盗版,将使企业难以收回技术开发成本,因而会打击企业的技术创新动力。

(2)市场竞争无序。国有企业经营者在企业权利责任关系上的“负赢不负亏”程度愈大,经营者愈有可能卷入恶性竞争。[2]而价格欺诈、非价格竞争(包括以虚假广告宣传引诱消费者以及各种市场垄断行为),都是赤裸裸的对消费者利益的损害。

(3)市场交易无序。市场交易中以强制力签订的契约、基于行政垄断力量或信息优势签订的契约,无不对市场弱势一方权益造成损害。债务人不按期履约、有瑕疵履约、不履约则是对债权人利益的侵害。

至此,我们可以得出这样的结论,不论何种市场失序,都会造成对财产权利的侵害、尤其是弱势一方利益的损害。因此,市场失序的本质就是对产权的侵害。

2.市场失序的根源

以制度域[3]为标准,可将破坏市场秩序的主体分为经济域(个人、企业)和政治域(政府)两个方面,二者分别对应社会经济中的私人部门和公共部门。私人部门对市场秩序的破坏很大程度上是受机会主义动机驱使,如有利可图的无证开采经营、假冒伪劣、价格欺诈、商业欺诈等。这些行为之所以能得逞,表面上看是由于市场监管不力,但从经济人的本性来看,其造假、欺诈带来的净收益预期是产生普遍违法违规行为的主要原因,它反映出的是政府监管背后的产权制度和契约制度漏洞,比如知识产权保护制度、消费者权益保护制度、诚实信用规则等方面的缺失或不完善。而公共部门对市场秩序的干扰,如行政垄断、地方保护主义、国有企业强行买断和并购民营企业等,则与部门利益、地方利益息息相关——公共部门通过设置生产要素自由流动、自由契约、公平自由竞争的障碍,以牺牲全局资源高效配置为代价来保全局部的低效利益。从这个角度讲,它折射出政府对市场秩序制度基础的主动偏离甚至破坏。可以看出,转型期市场秩序混乱与政府行为有着直接或间接的关系。因此,政府治理必须内含于市场秩序的治理过程之中,对政府的治理也是市场秩序治理的一个重要环节。

三、市场失序的治理

既然市场失序的根源在于产权制度的缺陷,那么对市场秩序的治理就应该以完善产权制度为基础来展开。但是,强大到足以保护产权和实施合同的政府也强大到足以剥夺公民的财产。市场繁荣不仅需要适当的财产法和合同法,而且还需要一种限制政府剥夺公民财富的能力的政治基础。这就是温加斯特所称的“经济制度的基本性政治悖论”[4]。这样,政府在市场秩序建设中的作用既不能一概肯定也不能一概否定,而必须具体分析。同时,政府保护产权的基本方式有事前监管和事后法律诉讼两种。此外,在市场竞争秩序形成过程中的声誉机制是保护产权的一种方式[5];而另一种极端的保护产权方式就是政府完全控制工业[6]。选择何种方式则取决于其保护产权的有效性。

1.政府干预经济的三个视角

在新制度经济学兴起前,经济学理论对政府在经济发展中扮演的角色有两种截然不同的观点:一是古典经济学和新古典经济学的政府守夜人角色,指出政府除保护产权、法律和秩序外应该无所作为,即“看不见的手”理论;二是公共经济学的政府公共利益理论,它视政府为仁慈的、社会福利最大化的代言人,为解决市场失灵政府应采取积极的干预政策,即“扶持之手”理论。但前一种理论对政府干预经济活动的冲动过于轻视,对政府能履行其有限职能也过于自信,它无法解释现实中存在的大量政府干预事实,对政府扰乱产权、法律和秩序的行为难以做出解释,显然,它只是一种规范意义上的理论。不完全信息、不完备市场及其导致的不完全竞争的普遍现实,使这一理论对现实的解释力大大削弱,并为引入政府干预提供了空间。后一种理论则对政府干预持乐观态度,但比市场失灵更糟糕的政府失灵使该理论处境尴尬。公共选择理论将自利的经济人假设和方法论的个人主义运用于政府官僚和政治决策过程分析,揭穿了政府仁慈和社会福利最大化的面纱。它指出政治家的基本行为动机也是追求个人利益最大化,政治家的效用函数中包括的变量有权力、地位、名声、威望等。虽然增进公共利益也可能是政治家目标函数中的一个变量,但不是首要变量或权重最大的变量。[7]因此,政治家追求他的个人目标时未必符合公共利益或社会目标。当二者之间的冲突在约束政府行为的规则过时或乏力时就会产生政府失灵。为避免政府失灵,必须建立起一套约束政府的规则。为此,在可能的范围内,应当制定出相关制度和法律以约束政府,这种约束将以这样一种方式来安排对私利的追求:使其与作为一个整体的集团的目标相同而不是相反。它包括对投票、立法机构、官员政治、政府决策等一系列的规则(尤其是制定政策的规则)进行改革。

可见,“看不见的手”与“扶持之手”两种理论都存在致命的缺陷,因此必须发展出一个能兼容上述两个极端、具有现实解释力的更一般化的政府干预模型。这一理论必须将政治家目标、政治过程纳入对政府行为的经济分析,从而避免对政府行为不切实际的臆想(过于悲观或过于乐观),而公共选择理论无疑是突破既有研究的先驱。在此基础上,美国的施莱弗等[8]学者提出了超越上述两种理论的第三种政府理论——“掠夺之手”理论。它从政府的行政过程入手,分析政府干预经济的行为并与前两种理论进行比较分析。“掠夺之手”模型主张公正地看待政治,并把政治过程看成是政府行为的决定因素。它一方面与“看不见的手”一样,对政府持怀疑态度,但更准确地描述了政府在实际上的所作所为,因此在设计改革方案时也更具建设性。另一方面它与“扶持之手”模型一样,对政府改革持积极态度,但它会寻找限制政府的方法,反对扩大政府权力的范围。不同于公共选择理论整体上对政府所持的怀疑态度、一劳永逸式的宪政构建,“掠夺之手”的研究目标并不是要抨击政府,或者提倡纯粹的放任自由,相反,是为了在政治家追求个人利益的假设下,理解不同制度的运行机制,以及在承认改革必须迎合政治利益和约束的条件下,探讨进行制度改革的战略。这一理论较好地解释了现实中政府干预的有效、低效和无效三种状态,同时也提供了一个政府干预的比较分析视角,可以以之分析公共部门的弊端,还可以作为一个有用的原则来服务于政策。“掠夺之手”理论对政府持不偏不倚的建设性态度,切中政府干预产生的积极和消极双重影响,对现实中的市场失灵和(或)政府失灵具有较强的解释力,并提出了有针对性、可操作的政策建议。

“全知全能的政府”已经被理论和计划经济实践证明是极其天真的,而“看不见的手”也不符合政府在转轨时期应该在制度建设、市场培育中有所作为的必要性。因此,转轨时期的政府干预角色应避免“扶持之手”和“看不见的手”两个极端,同时为斩断政府的“掠夺之手”,对具有暴力潜能的政府必须施加根本的约束,这一约束就是法治。[9]法治的第一个作用是约束政府,其次才是约束经济人行为,并且后者以前者为前提。法治下的政府在经济领域才可能是有限政府和有效政府,通过法律规范其活动空间和活动方式,能在其私利追求与社会利益之间建立一个隔离带,使前者不至于危及后者。

2.政府治理市场秩序的基本方式

(1)两种基本的治理方式:法律与监管。法治条件下政府对产权的保护制度,规定了政府保护产权的方式和程序。这里的政府是广义的,它包括行政、立法和司法部门。政府治理市场秩序有两种基本的方式,一是制定和执行法律,二是以法律为依据的政府监管。

以法律治理市场秩序混乱,就是从立法和执法两个方面形成规范市场秩序的强制力。从立法上来看,要求规范市场主体行为的法律具有完备性,它应该包括市场主体进出的法规(如公司法等)、市场交易的法规(如合同法)、市场竞争的法规(如反垄断法和反不正当竞争法)、政府干预市场的法规(如行政法和行政诉讼法)等。在此基础上,公正的法庭判决和行之有效的行政执法更为关键。法律面前人人平等的原则的切实付诸实施,有利于营造公平竞争的市场秩序。

政府监管是以法律为依据、通过设置专门的行政机构对被监管者的市场行为实施的有规则的干预,它包括对被监管者的市场准入、定价、信息披露等市场行为的监督和管理。政府监管机构的设置以法律为依据,它与政策或规划制定的政府职能部门分设,即政、监分离;其实施的具体监管活动如准入审核登记、价格听证、违规调查取证等,以相关法律和监管条例为依据,并且其违规行为将会受到司法审查的制约;政府监管机构在法律上具有独立性,不受其他部门不正当的干预。政府监管活动受行政法和行政诉讼法的监督。

但是,即便部门法律齐全,由于立法者的有限理性、经济行为的不确定性和不可预期性等因素,如同契约不完备一样,就每一部法律而言,法律也是不完备的。法律的完备与否,直接影响到执法。如果法律完备,即“所有可能造成损害的行为都能准确无误地由法律详细规定”,那么法官或任何一个受过教育的人都能判定行为人是否侵权及应受到的惩罚,此时由法庭执法就可以达到最优的阻吓效果,而不需要其他监管者。事实上,任何法律都是不完备的。当法律不完备时,比如损害行为在法律上没有明确规定,这时执法机制对行为人的惩罚既可能不足也可能过度,从而使法律的阻吓效果削弱,法庭执法的最优性就不能得到保证。为有效地保护产权,这时就需要其他的执法方式。监管者执法是法庭执法的有效补充。法庭的被动式执法方式使之不能主动发起调查,否则会损害其中立立场。与法庭的被动式执法不同,监管是一种主动的执法方式,意味着在有害的行为还没有发生的时候,就可以采取行动去阻止有害行为。当然,监管者执法是有条件的,它包括:具有以合理成本对损害行为及结果进行描述的能力,即标准化;预期损害程度。前一个条件便于监管者有效行使主动式执法权,后一个条件限定了只对预期可能导致很大程度损害的行为实施监管,否则由法庭执法。同时监管者执法也并非适用于所有交易领域。[10]

可见,在法庭与监管者两种执法方式中,一般来说法庭执法是基础,监管者执法是补充,监管者执法适用于特定交易领域。监管者执法的重要性在于,它是法律不完备时必需的执法补充机制,金融、自然垄断行业普遍实行的政府监管就是明证。

(2)法律与监管治理方式的选择。保护产权和监管执行合同是政府干预经济的基本职能,同时也是政府维护市场秩序的基本目标,但在何种条件下以何种方式来实施干预不是一个可有可无的问题。西方发达国家经济史表明,市场竞争秩序、法律诉讼、政府监管这三种方式在市场经济的不同阶段分别占据主导地位,如早期资本主义阶段(19世纪)主要依靠市场竞争和诉讼、19世纪末到20世纪六七十年代的政府规制盛行、1980年代后放松规制和重新倡导市场竞争等就有目共睹。因此,为有效保护产权,还必须分析法律与监管治理方式的选择。

政府保护产权的有效性,取决于保护制度面临外部冲击时的可实施性和稳定性。制度必须具有“对于连续性变化和微小变动的刚性”,否则它就是脆弱的、不能自我维持和自我实施的。同样的,政府保护产权的法律和监管制度也必须具有在面临私人冲击和破坏时的稳定性。美国的政府监管兴衰史表明,无论社会选择什么样状态的执法策略,私人都将试图扭曲策略的实施以达到使自己受益的结果,制度安排的最优选择在一定程度上取决于这些安排在面对此种破坏时的脆弱性,这种脆弱性可能来自成为执法对象的利益集团。一个国家的法律和秩序是该国监管经济行为最优策略的决定因素。具体来说,在破坏司法成本极低的情况下,最优的政府政策就是不加干预;在中等执法能力的前提下,尤其是当严重的社会危害来自市场行为时,监管是有效的;具有高水平法律和秩序的社会应该依赖于私人诉讼而不是监管。在没有认识到国家处于什么样状态的情况下,制度是很难建立起来的。法律和秩序并非源于无名之处:它正是来源于负责引入需要遵守的法律和秩序的政府。[11]

对治理方式的选择,还必须比较不同制度安排的成本和收益。对经济生活不同的社会控制策略都有其成本和收益。从完全市场经济到完全计划经济,政府对市场秩序的治理方式依次为私人秩序(即完全依靠市场竞争)、法律诉讼、监管式的公共强制和政府所有制四种方式。从私人秩序到政府所有制,由私人侵占导致的社会损失(即无序)逐渐减少,而由政府侵占导致的社会损失(即专制)逐渐增加,为使社会总损失最小化,必须在四种方式导致的无序成本和专制成本之间进行权衡。[12]传统的自由主义理论对市场失灵的反应,是强调通过私人诉讼来保证社会秩序。在无序的程度太高、私人秩序和法院都不能加以有效控制的情况下,监管才是必需的。这类似于不完备法律理论。由于监管者可能被俘获,只有当政府对私人部门的强权受到制约的时候,监管的效果才会最佳。而完全的私人秩序和政府所有制显然是不可取的。对发展中国家而言,由于法治滞后,那些通过竞争和市场秩序就能确保社会良好秩序、控制无序成本的领域,不能过多地指望法院的调节。相反,在发达国家,法治昌明,法院则越来越成为政府监管的有效替代手段。

认识到政府保护产权的能力以及监管与诉讼各自的相对优势和适用条件,对于我国转轨时期的市场秩序治理具有重要的现实意义。当前,政府保护产权的能力和方式主要面临着以下问题:保护产权的“共有信念”还不强,恣意侵犯产权的现象普遍,如上述种种市场秩序混乱现象;立法虽逐渐完善,但执法能力欠缺,执法受到地方保护主义、寻租等的阻碍;行政垄断部门利益化,市场化改革推进举步维艰,消费者、潜在进入者的利益诉求难以实现;监管体制改革面临世界性的放松规制浪潮与我国政府强干预惯性的矛盾。市场监管是转型期政府的四大职能之一,在这种局面下,继续推动监管体制改革是行政垄断市场化的必要途径,也是推进政府职能转变的重要方式;另一方面,市场秩序实际上是一种法律主导和规范下的秩序,法律制度在市场制度中居于核心地位。法治是市场经济体制的根基,以法律维护公平的市场竞争秩序是治国之本。所以,从长期来看,最终以法律规范市场秩序是必然的选择。而对当前市场秩序建设形成最大障碍的行政垄断,由于政府部门利益深涉其中,市场化、政府管理体制和部门主导立法形成的合法垄断交织在一起,决定了行政垄断企业对司法的破坏成本较低而造成的外部性较大,单靠法律规制难以奏效,必须通过推进政府监管制度改革才能克服。所以,监管制度在转型期对推进市场秩序建设仍大有作为。

四、结论

现实中的市场失序现象林林总总,但就其本质而言,都是对产权的侵害,都将损害产权所有人的利益。究其根源,则是由于现有产权保护制度存有缺陷,即产权制度不完备或难以实施。对于市场失序,作为市场竞争秩序和交易秩序的维护者以及制度的主要提供者,政府难辞其咎。因此,对政府的治理应内含于市场秩序的治理之中。治理市场失序应该以产权保护制度为基础,完善各种产权制度,并使之具有可实施性。同时,基于“掠夺之手”理论,应以法治来约束政府,对政府的经济干预行为保持审慎。政府治理市场失序的方式包括法律和监管,其中,法律为基础,监管为补充。法律与监管治理方式的选择不仅取决于各自面临外部冲击时的可实施性和稳定性,还取决于不同制度安排的成本和收益。

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