法律方法的功能与成文法的命运

王东春, 胡桥

(1.中国社会科学院法学研究所,北京 100009;2.浙江大学法学院,浙江杭州 310008)

法律方法的功能与成文法的命运

王东春1, 胡桥2

(1.中国社会科学院法学研究所,北京 100009;2.浙江大学法学院,浙江杭州 310008)

法律方法具有司法服务功能、法条修造功能、价值保鲜功能、权力精细功能、自我反思功能,这些基本功能是成文法能够健康发展的根本原因。但法律方法只是一个中性工具,其功能是有限的,充其量只能促进成文法发展及其善的实现,无法决定成文法的善恶,也无法确保成文法的善的内容。中国成文法的发展已进入快车道,法律方法的研究也已起步,正确认识和把握法律方法的功能及其与成文法的关系,尚需未雨绸缪。

法律方法;成文法;价值判断

在大陆法系,“20世纪的方法经验引发了这样一个问题：在对法律秩序的内容进行解释性的修正时,法律方法起着怎样的作用”[1](P407)。这个问题涉及对法律方法的功能评价。而法律方法的功能如何又与成文法的发展及其命运息息相关。结合中国的实际,无论对于方兴未艾的中国成文法建设以及法典化事业,还是对于刚刚起步的法律方法的研究,这都是一个必须认真思考的前提性问题。

一、法律方法的功能与成文法的发展

众所周知,“功能”是社会学的一个基本概念。功能主义的代表人物默顿 (Robert King Merton)是这样给“功能”定义的：研究者所观察到的一个行动模式或社会结构对其所属的较大社会或文化体系的客观后果。一言以蔽之,功能的基本含义就是作为系统的部分活动对整个系统的活动所做的贡献。[2]进一步说,所谓法律方法的功能实质上就是作为整个法律系统的部分的方法,基于其内在结构关系,通过自身的活动对法律系统所做的贡献。一般而言,法律方法具有以下五大基本功能。

1.司法服务功能

司法服务功能是法律方法的首要功能。如果没有这项功能,法律方法也就没有存在的实际价值。德国法哲学家魏德士 (Bernd Ruethers)说：“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法 (Rechtsgewinnung)。”[1](P287)因此,为法官的判案服务是任何法律方法的出发点和归宿。实际上,法律方法在为法官判案直接服务的同时,也在间接地为当时的社会和政治提供服务。

司法服务功能在实践中的表现是,为判决提供依据以及为批判性论辩提供帮助。具体说,法律发现、法律解释、法律推理和法律论证等法律方法,分别是发现、解释、援引、论证判决依据以及展开批判性论辩的基本工具。如果失去此项功能,则判决的合法性和合理性将无法实现。但是,司法服务功能的弱点在于,它是一头只知道埋头服务的老黄牛,而不问服务的内容或方向是否正确。

2.法条修造功能

法条修造功能是法律方法中最基本的功能,这里的修造是修补、续造法条的意思。这与西方人对于实在法的传统观念有直接关系。自古希腊以来,西方人所谓的法律实际上是二元法即自然法与实在法的统一。按照中世纪经院哲学家托马斯·阿奎那(ThomasAquinas)的理解,自然法是作为理性动物的人参与上帝创造的永恒法的结果,也就是“神的荣光在我们身上留下的痕迹”。[3](P116)自然法是神法、高级法,是永恒不变的;而实在法或人定法是世俗法、低级法,是可变的。这样,实在法必然要服从自然法,任何实在法一旦与自然法相矛盾,就不再是合法的了。[3](P107)即使被誉为世上最完美的法典,如罗马法、法国民法典和德国民法典,因毕竟都是人定法,也都无法避免有“污损”。因此,对于法典来说,清理“污损”、恢复自然法的真谛就成为国家的一种经常性的活动,而要完成清理、修补的任务,离开法律方法这个工具是不可能的。

法律解释和法官续造是法条修造功能得以体现的两种基本法律方法,正是通过对法律条文的解释和续造,成文法才能得到不断完善,法典的梦想也才能得以延续,法的稳定性和平等性也才有可能实现。

3.价值保鲜功能

法律的衰老主要表现在内在精神即价值内容方面。它的外貌可能永远是美丽的,但它的心灵可能随着时间的流逝早已脱离了法律的躯体。今天我们看到的罗马法的形式也许与当时没有多大变化,但是每个条文的具体含义可能已与当年大相径庭。如果没有中世纪那些伟大的注释法学家的努力,罗马法可能永远沉睡在故纸堆中。进一步说,任何法律规范在生效之后都有一个陈旧化的过程。从法律规范颁布到适用之间可能间隔几十年的时间,民法典、商法典、刑法典、诉讼法的大部分规范都是如此。因为,这期间社会、经济和技术的因素与结构以及社会价值观或者在法律秩序的其他领域中产生远程影响的立法价值标准发生了根本性变化。[1](P311)这充分说明法律的衰老在根本上是价值内容的衰老。原因其实很简单,法律是特定历史时期的特定产物,而不同的时代有不同的追求和主题。所以,法律的形式可以依然如故,但其价值内容必然要推陈出新。正如黄鹤楼依然伫立,而黄鹤早已远去一样。要使成文法能够长生不老,关键要保持其价值内容的鲜活。

价值保鲜功能是指法律方法具有保持和更新成文法的价值内容的功能,它通过法律解释和法律论证方法来实现。具体而言,法官以解释或论证的方式,将新的价值内容嵌入业已过时的法律条文中,从而重塑出新的法律精神。[1](P286)

总之,法律方法的价值保鲜功能保持和更新了法律的价值,使法律之树得以常青。但是,这种价值保鲜功能是工具性的,它只能帮助法律规则保持、更新价值,而它自身并不携带或产生价值。

4.权力精细功能

从整体角度看,法律方法的功能可以分为宏观功能和微观功能。一般情况下,人们关注的焦点大多集中在以司法功能为代表的微观功能之上,而对于从国家权力分立角度而言的宏观功能有所忽视。权力精细功能就是这种宏观功能的主要表现。

权力精细功能是指法律方法所具有的能使国家权力的分立精确化、细致化的功能。对于一个权力分立的国家来说,如果不能发挥法律方法的精细功能,立法权、司法权与行政权之间的分立与制衡就只是一句空谈。只有通过法律方法的精细功能,权力之间才可能形成清晰、明确、稳定的边界和范围。

权力精细功能说到底是一个有关宪法的实施问题。魏德士[1](P306-307)认为,联邦德国的《基本法》就包含了对于方法的规定,这是专门用来约束法律适用者的法律。它表明：(1)方法问题关系到立法和司法之间的权力分立,因而,它实际上已变成一个宪法问题;(2)方法问题与民主原则相关,如果法官不受到法律的严格约束就是对民主的最大破坏。宪法的更迭往往成为法学家研究方法问题的直接动力。宪法发生更迭以后,都亟须依靠方法对于权力资源进行合理的划分和配置。这使得与立法权相对的法官权力与日俱增,而法官权力的日趋增大又引起了宪政国家整个立法结构的变化,即从过去的议会讲坛转向今日的司法判案。而且,最大的变化也许在于,司法国家替代了立法国家。这样,谁来任命法官的问题又变成了一个法律与权力之关系的问题。一句话,宪法的实施离不开法律方法。

5.自我反思功能

自我反思功能是法律方法所具有的一种特殊功能。它的独特性表现在：不是针对法律规则,而是主要针对判决自身和法官自身而起作用。因为法律的不正义不一定就是法律规则的问题,也许是判决行为以及法官自身出了差错,也就是俗语说的“歪嘴和尚念经”。在完善和发展法律规则的前提下,还应对法官自身及其判决行为进行监督、批评,甚至应对其行为不断地认知和预警。法律方法所具有的这种自我监督、批判、认知和预警的功能,合起来可以称为自我反思功能。

法律方法使批评和监督法院裁决以及法官自身成为可能,尽管这种监督与批评可能很大一部分来自于社会大众。但是,主要还是法律工作者,尤其是法官进行的一种内省行为。进一步说,“法律工作者在认识了他们在制度转变期间及其后所发挥的作用之后,不得不在法学和司法实践中进行方法上的自省。由于规范体系的复杂性和方法工具的多样性,就有必要通过添加 (Einlegung)与解释 (Auslegung)来适应世界观的变化。”[1](P294)例如,对于纳粹统治时期法官的方法思维模式进行认知,使我们对于某些方法的思维模式及缺陷能够保持特殊的、警惕性的认识和批判,以防止法律方法堕落为当权者唯命是从的工具。但令人遗憾的是,我们从德国法律方法的发展道路中可看出,在过去很长一段时间里,德国人对于法律方法所具有的这种认知功能和报警功能不仅认识不足,而且还多有忽略,甚至误解或者排斥法律方法这种功能的人也不在少数。只是到了二战以后,法律方法的自我反思功能才得到高度重视和充分发挥。进一步看,法律方法在 1980年代以来之所以能够发展壮大,与自我反思功能的正确运用不无关系。

总之,法律方法的这些基本功能不断地修补和完善着法律的躯体,同时也有力地保护和重塑着法律的新的精神。一句话,成文法的完善和发展无法离开法律方法的保驾护航。但是,任何功能都是发展的、相对的。法律方法的功能发挥也不是孤立的,它离不开高素质的法官、特定的社会条件和适当的法治环境的支撑。

二、法律方法的功能与成文法的善恶

1.法律方法能否确保良法的实现

良法是什么?什么又是衡量良法的标准?迄今为止,最受人推崇的回答莫过于亚里士多德 (Aristotle)的观点。他说：“相应于城邦政体的好坏,法律也有好坏,或者是合乎正义或者是不合于正义。”[4]可见,合乎正义的法律就是良法,反之即恶法。正义与否成为区分法律善恶的天然标准。维亚克尔(Von Franz Wieacker)援引奥古斯丁 (St.Augustine)的话,说出了世间缺乏正义的后果。他说：“因为‘如果没有正义,世俗国家与强盗的结合体就没有什么差异了’。正因为人类的正义是神在尘世的应急代替机制,才能又赢得其 (有限的)形上正当性。”[5]良法的基本品质是正义,而正义既是建立社会秩序的基础,又是人与人之间的一种德性。但这种德性不是个别的、部分的,而是一切德性的概括。[6]如何判断德性,或者如何看待正义?不同的人有不同的看法。例如,庞德 (Roscoe Pound)说：“正义乃是经由集体经验而在直觉上被承认的那些法律价值的总和。”[7]而凯尔森 (Hans Kelsen)却直截了当地认为,正义完全是一种主观的价值判断。[8]人们对于正义的观点的分歧本身就说明,正义问题实质上就是一个价值理解的问题。

从某种程度上说,法官适用法律的过程就是如何把价值冲突问题协调、转换成价值和谐问题的过程。也就是说,法律适用其实就是一种价值实现的过程。确立这种认识,对于理解法律适用的本质以及对于整个法律及法律方法的正确运用,具有基础性的意义。

要解决价值冲突问题就必须做出价值判断,而价值判断具有强烈的主观性。主体不同,价值判断就不同。法律方法作为实现预先规定的实质性价值标准的形式理论,并不具有将形式上有效颁布的法律规定区分为“正义”和“非正义”的标准。提供超越法律的实质性标准,是哲学、文化传统和宗教的书生使命。进一步说,法律方法只能根据形式逻辑的规则对法律的内容或者正确性进行形式上的阐述,但它无法生产出法律的实质内容。如果期待法律方法对法律规范是否公平提供正式的实质性依据,那也许是一种误解。

由此可见,法律方法可以促进良法的实现,而无法绝对地确保良法的实现。总之,良法之所以成为良法,关键在于其自身的品性而非其身外的方法。

2.法律方法能否阻止恶法横行

无论人们对于恶法多么地厌弃,恶法总是一种挥之不去的梦魇。换言之,无论在何种社会下,恶法像病菌一样极易滋生。因为恶法与良法总是相对而言。恶法可以转变为良法,而良法也有可能蜕变为恶法。一个良法多于恶法的社会是一个常态的社会,一个良法绝对多于恶法的社会就可以称得上是一个正义的社会。反之,便是一个变态的、非正义的、暴虐的社会。然而,法律方法的存在与社会是否变态、法律是否善恶,没有直接因果联系。在一个恶法横行的社会中,法律方法同样是一种客观存在。问题是,法律方法能否阻止法律的蜕变乃至恶法的横行?答案也许令人大失所望。

1933年 1月,随着希特勒的登台,一场关于法律方法的激烈争论开始了。纳粹党从种族主义出发,为了彻底清除犹太人的痕迹,确保雅利安人的统治地位,发起了一场广泛的民族法律更新运动。此后,许多法学家竞相提供最适合的法律方法,以实现与种族政策相适应的法学更新。尽管当时德国的政治制度已发生变革,但自 1871年国家统一以来所建立的形式法治仍未动摇。所以民族社会主义者只有通过“旧瓶装新酒”的方法实现对旧法的改造和更新。具体方法就是对旧法进行不断地转义解释或添加新义。这必然引起一个法律方法的问题,即新酒到底是如何被灌进旧酒壶的?于是,相互竞争的方法学派之间的论战便无可避免。结果是,由菲利普·黑克(Philipp Heck)所创立的利益法学派遭到了猛烈抨击,取而代之的是以卡尔·施密特 (Carl Schmitt)等为代表的“具体的秩序思想”及其方法论。这样,当时的许多法律人成了“真正的法律解释的杂技演员。他们公开地从不变的法律条文中变魔术似地变出当时占统治地位的政治制度所期望的答案”。[1](P18)1943年黑克在孤独中去世后,令他无法想到的是,他的批评者和反对者们竟然最终以他自己创立的“民族方法”,使希特勒统治合法化,并成功地以解释的方式实现了纳粹法律的更新目标。历史一再告诫我们,要抵抗专制集权对于法律的滥用、阻止法律品质的蜕变甚至恶法的横行,单靠法律方法是无法实现的。

3.法律方法能否决定成文法的善恶

法律方法的功能和作用到底是怎样的?尤其在制度嬗变后对所承继的法律进行转义解释的过程中,其功能和作用如何?试以二战后西德联邦法院审理的两起著名案例为例予以说明。

案例 1：1944年,一位德国军官的妻子为了脱离其丈夫,向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。根据 1934年纳粹政权的一项法令,其夫被当时的法院判处死刑。纳粹败后,1949年,这位妇女被指控犯有 1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。但被告辩称,其向当局告发其夫的行为是依法进行的,故其没有犯罪。西德法院的判决理由是：被告所依据的法令由于违反了人类基本的道德原则,遂成恶法,因而是无效的。另外,被告并不是心怀法定义务去告发,而纯粹是出于个人的卑鄙目的,因此被告的行为违反了一切正直的人的良知和正义感。最后,法院认定该妇女罪名成立,并判处其有期徒刑。[9]

案例 2：1945年的某一天,有位专司“打击敌人”任务的纳粹官员,侦悉一对夫妇在家藏匿犹太人,遂将该犹太人逮捕。丈夫见状试图逃跑,当场被这位纳粹官员击毙。纳粹战败之后,死者的妻子于1951年自诉该纳粹官员杀人,而被告辩称：纳粹德国于 1945年 3月曾颁布紧急命令,规定每一位德国武装人员对于逃犯负有不经审判即加射杀的义务,其时他是在执行公务,枪击自诉人之夫实属依“法”行事。西德联邦最高法院的判决理由是：被告所称紧急命令已与正义相悖,根据恶法非法的原则,其不再是法律,故法院最终仍对被告予以定罪量刑。[10]

两个案例虽在形式方面有所不同,但所采用的法律方法完全相同。二者都从价值分析角度入手,根据恶法非法的法律原则,对于纳粹德国时期的法令或命令进行了重新解释。然后都以违背人类正义为由,宣布纳粹德国的法令或命令不具备合法性,因而不具有法律效力,最后都对被告人做出了有罪判决。

在第一个案件的审判中,西德的法院与纳粹德国时期的法院所面对的案件事实、当事人以及法律文本几乎完全一样,为何判决结果却截然相反?在第二个案件中,为何纳粹统治时期的所谓“合法行为”却变成了一种随意的杀人行为?根本原因在于,西德法院与纳粹法院所持的法律方法不同。纳粹德国的法院从概念法学出发,采用逻辑分析方法,只审查法律的形式合法性,而不管法律的善恶,推理的结果是被告的行为并不违法;而西德法院从人类正义的角度出发,按照价值分析方法,注重对法律的善恶内容进行实质审查,最后必然认定被告人有罪。

从同一案件的不同结果可看出,法律方法本身没有正义的标准,无论是正义的一方还是非正义的一方都可以使用它。法律方法自身不具有实质性的正义标准,因而它无法决定及确保成文法的善恶。

三、法律方法不是万能的

法律方法不能决定成文法的善恶,并不意味着法律方法的无能,但法律方法的功能强弱与成文法的善恶没有直接的因果关系。如果把法律方法比作“一个领航员,尽管他拥有极好的测量工具和计算仪器,但却找不到可靠的固定坐标 (无线信号发射点、灯塔和星星)来确定其立足点和目标”[1](P410)。法律方法不但无法决定成文法的价值取向,甚至连其自身的价值和命运都掌控在法院和法官手中。进一步说,法律方法即使再完美,也只能作为将法律规范转化为社会和政治现实的一种工具,自身并不具有价值偏好。它就像一艘渡轮,无论有多么漂亮、豪华,终究是一个摆渡的工具。正义之人可用它来造福,邪恶之徒也可用它来为害。德国在 1908年、1933年、1945年和 1949年的制度变化 (包括经济制度和劳动制度)就是最好的例证。所以,归根到底,法律方法只是一个中性工具。

总之,在司法过程中,必须正确对待法律方法的功能和作用,既不能把它神化为无所不能的救世主,也不能把它贬低成可有可无的雕虫小技。这是正确处理法律方法与成文法之间关系的基本前提。魏德士[1](P241)认为,从 1933年后的法律方法争论中可以得出另外一个认识：法律方法问题是一个权力问题。因为我们已经清楚地看到,对法律适用方法的决定权牢牢地掌控在“有权定义现行法律秩序的物质性内容的人手中”。也就是说,选择何种法律作为判决依据、确定什么作为法律概念的内容,这些大权都落在法院手中,而立法机关并不拥有这种事实上的决定权力。归根结蒂,法院,实际上是法官,才是掌握法律方法的真正舵手。

为什么法院或法官能够左右法律方法的航向即法律的价值取向?因为作为价值中立的法律方法,其自身并不具备价值判断的能力,法律规范的价值只能由有思维能力的法官来予以实现。所以,无论怎样,在权力分立的国家中,法律方法的命运总是操纵在法官或法院手中。法官的价值观不同,对法律方法的选择以及所追求的价值内容就不同。总而言之,法律方法的价值取向主要取决于法院或法官的价值取向。只有正义的法官,才会有正义的法律方法。

四、结语

大陆法系法律方法的沉浮史告诉我们：成文法要健康发展,须臾离不开先进的法律方法。然而,法律方法的功能是有限的。它只能促进成文法的发展及其善的实现,但无法决定成文法的实质内容或善恶。如果过分夸大法律方法的功能和作用,势必本末倒置。古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)早就以嘲讽的口吻指出了这种盲目崇拜法律方法的实质,“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样,有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学,也常常成为病态的科学,健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身”[11]。在今日中国,法律方法的研究正如火如荼。但是,在方法和法典的问题上,一个明智的做法也许是,从一开始就须保持清醒的头脑,力戒好高骛远、本末倒置。

[1][德]魏德士.法理学 [M].丁晓春 ,吴越 ,译.北京：法律出版社,2005.

[2]付子堂.法律功能论 [M].北京：中国政法大学出版社 ,1999：19.

[3][意]托马斯·阿奎那.阿奎那政治著作选 [C].马清槐,译.北京：商务印书馆,1963.

[4][古希腊]亚里士多德.政治学 [M].吴寿彭,译.北京：商务印书馆,1965：148.

[5][德]弗朗茨·维亚克尔.近代私法史：以德意志的发展为观察重点 (上册)[M].陈爱娥,黄建辉,译.上海：三联书店,2006：255.

[6][古希腊]亚里士多德.尼各马可伦理学[M].廖申白,译.北京：商务印书馆,2003：130.

[7][美]罗斯科 ·庞德.法理学 (第 1卷)[M].邓正来,译.北京：中国政法大学出版社,2004：288.

[8][奥]凯尔森.法与国家的一般理论 [M].沈宗灵,译.北京：中国大百科全书出版社,1996：6.

[9]徐爱国,李桂林,郭义贵.西方法律思想史 [M].北京：北京大学出版社,2002：304.

[10]杨仁寿.法学方法论 [M].北京：中国政法大学出版社 ,1999：11.

[11][德]拉德布鲁赫.法学导论 [M].米健,朱林,译.北京：中国大百科全书出版社,1997：169.

DF0

A

1009-3729(2010)05-0041-04

2010-08-31

教育部重大项目课题 (05JJD82013)

王东春 (1974— ),男,河南省南阳市人,中国社会科学院博士后研究人员,主要研究方向：法理学、法史学。