外资非正常撤离的制度缺陷及其解决之道

陈若禺, 贾银蕾

(郑州大学法学院,河南郑州 450001)

外资非正常撤离的制度缺陷及其解决之道

陈若禺, 贾银蕾

(郑州大学法学院,河南郑州 450001)

自2008年国际金融危机爆发以来,我国境内的外资非正常撤离现象集中爆发,极大地损害了我国相关利益方的利益,反映出我国现行有关外国投资的法律在外资享有的待遇标准、外资审批、外资监管等方面存在严重缺陷。只有重新制订有关外国投资的法律规范、加强国际合作和国内主管部门间的合作、建立外资信用等级评价机制、加强外资监管,才能有效地解决外资非正常撤离所引发的各种问题。

外资非正常撤离;国民待遇;外资信用评价机制;外资监管

所谓外资非正常撤离,是指不履行正常清算义务的外资企业在没有清算资产、了结债权债务和申报企业破产的情况下,不按合法程序而突然撤离投资地区的行为。[1]自 1990年代末境外资本大量涌入大陆市场以来,部分外资企业提前解散、关闭而未按合法程序进行破产清算的现象时有发生,但未能引起我国行政、司法等部门的重视。2008年下半年以来,受美国次贷危机所引发的全球金融风暴的影响,许多在华外资企业资不抵债,行将破产。但这些企业不按照我国法律规定的破产程序在正常清算后申请破产、撤资,而是通过多种手段将企业财产以非正常的方式撤出大陆市场,留下了大量未清算的债务、未缴纳的税款等。这种现象在短时间内集中暴发,严重损害了我国相关利益方的权益,导致出现了如拖欠工人工资等大量的遗留问题,如果解决不好极易引发群体性事件等恶性连锁反应。基于此,商务部等四部委联合出台了《外资非正常撤离中方相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》(以下简称《指引》),专门用于解决因外资非正常撤离所产生的相关问题。但该《指引》只是一个解决外资非正常撤离现象的应急之法,未触及该现象产生的本质,要有效预防和应对这一现象,则必须分析其产生的制度缺陷,以便对症下药。

一、外资非正常撤离的制度缺陷

按照国际投资法理论,境外资本向我国境内投资的行为应适用资本输入国法律,即我国的相关法律。我国现行的调整境外资本向我国境内投资的法律主要是三资企业法,即《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外资企业法》,此外还有修订后的《公司法》《企业破产法》《合同法》等法律,以及相关的行政法规和司法解释。这些法律法规看似完备齐全,但其缺陷在外资非正常撤离现象大量出现时则暴露无遗。固然,经济危机诱发了外资非正常撤离现象的集中暴发,但法律制度本身的缺陷所导致的对境外资本的监管不力,才是产生这一现象的根本原因。

传统的国际投资法理论较为重视研究如何保护在一国境内的外国投资者的合法权益,而将投资行为本身和与投资相关的其他利益的保护交由资本输入国的法律来加以规范调整,包括因投资产生的各种合同债权债务关系、劳动合同关系、金融债权债务关系、纳税义务等。这凸显了一国外资立法的重要性。纵观世界各国的外资立法,多有外国投资的定义和评价、外国投资的范围和比例、外国投资的审批机构和程序、外国投资者和外国资本的待遇标准、资本和利润的汇出、投资者的权利义务以及投资争议的解决方式等内容。[2]在我国,以三资企业法为主体的各项法律法规也规定了这些内容。但我国目前尚处在市场经济的建立期,外资立法技术尚不成熟,较早时期制定的三资企业法与其后制定的《合同法》《公司法》《企业破产法》等法律中对于外资企业的规定要求有所不同,形成了我国特有的国内经济法与外资法并存的双轨制现象。这种现象直接或间接地导致了对于境外资本的监管不力,进而成为外资非正常撤离现象集中出现的温床。笔者认为,现存法律制度在外资管理上主要存在以下缺陷。

1.对于外国投资者所享有的待遇标准没有明确的规定

各国给予外国投资者什么样的待遇标准,是国际投资法中一个十分重要的问题。从历史发展来看,发达国家一般给予外国投资者不低于本国投资者的待遇,即国民待遇,但发展中国家则较少给予外国投资者这种待遇。我国的三资企业法对于外国投资者在我国境内应享有何种待遇标准缺乏明确规定。这一法律上的缺失造成了外国投资者在我国所享有的待遇标准不明。而基于各级政府过度的外资情结,甚至以能否成功引入外资作为衡量政绩的一项指标,故而很可能在引进外资时给予外国投资者超过本国投资者所享有的各种优惠待遇,如在土地、税收、银行贷款等方面给予他们超国民待遇。[3]这种超国民待遇的存在导致在外资非正常撤离现象大量出现时我国法律和各级行政主管部门束手无策,无法及时加以制止和管理。也就是说从开始引进外资时,我国的法律和行政部门便人为地造成了外国投资者凌驾于本国投资者之上的不公平竞争态势,而产生的后果就是外国投资者在我国能够很容易地就收回投资并获取利润,所以当金融危机暴发时,即使采用非正常撤离这种极端的措施,外国投资者依旧可以赚得盆满钵满,全身而退地离开我国大陆,留下的各种问题则要由中方的相关利益方和各级地方政府来处理。更为严重的是,我国依照已参加的国际公约和WTO的相关规定对外国投资者普遍给予最惠国待遇,这使某一国投资者在我国享有超国民待遇时,其他国家的投资者也可能因此享有同样的优惠待遇,这是导致外资非正常撤离时中方相关利益方的利益严重受损而又无应对办法的根本制度缺陷。

2.对于外资审批的规定存在缺陷

实际上这是外国投资者在我国享有超国民待遇的一个间接原因。依据三资企业法及其实施条例的规定,我国对于外国投资的审批权限主要由商务部行使,符合法律规定条件的由国务院授权的省级政府或国务院其他有关部门行使,审批的事项则由相关法律法规以列举的方式加以规定。其中主要存在三点缺陷：(1)对于外资审批事项的规定不够全面。我国目前的外资立法只对外资审批事项进行了部分列举。以《中外合资经营企业法》为例,向审批机关报送的文件包括设立合资企业的申请书,合资各方编制的可行性研究报告,合资企业协议、合同和章程,合资各方委派的合资企业的董事长等人员的名单等;而对于各方的注册资本尤其是外方注册资本的验资、合资项目的资产评估、外资的银行贷款使用情况和信用等级等事项,都未规定在审批事项之内。这些事项对于有效预防和监管外资非正常撤离是十分必要的,如能在法律中加以明确规定,就能有效监管外资的动向。(2)审批权限过于下放。由于外资审批权限不仅中央部门享有,国务院授权的各省级地方政府也可以享有,且在这种情况下只要求中国合营者的资金来源已落实。各地方政府往往出于对本地方利益的考虑,竞相出台各种优惠政策,这些优惠政策又常常大大地优于已有法律法规和国家政策的规定,导致外国投资者在当地享有超国民待遇,同时法律的规定又可能导致外方的出资不实,这样便为日后的外资非正常撤离埋下了隐患。(3)外资审批缺乏统一的标准。由于我国幅员辽阔,经济发展程度和文化差异大,所以中央与地方之间、各地方之间在制定外资审批标准时很难统一。同样的外资项目在不同时期、不同地区和不同条件下也会有不同的审批结果。这样就难免造成各地为争相吸引外资而纷纷制定更为优惠的或仅仅是原则性的审批标准,从而导致外国投资者在当地享有超国民待遇的可能性增大。

3.对于外资企业的企业组织形式的规定欠缺

依据我国三资企业法的规定,外资在中国设立的企业的组织形式,中外合资经营企业是有限责任公司,外资企业是有限责任公司,经批准也可为其他责任形式。中外合资企业不设股东会,最高权力机构为董事会,同时也不设监事会等监督机构。下列事项由出席董事会会议的董事一致通过即可做出决议：(1)合营企业章程的修改;(2)合营企业的中止、解散;(3)合营企业注册资本的增加、减少;(4)合营企业的合并、分立。外资企业性质依照我国法律设立为中国法人,而依据《公司法》规定,这类企业应设立股东会、董事会、监事会等机构。中外合资企业既然是依照我国法律在我国境内成立的有限责任公司,它的机构设置就应该遵循我国有关法律的规定,而合资企业法的规定不仅与公司法中有关有限责任公司组织机构设置的规定不一致,而且在赋予董事会极大权力的同时,又不设置监督机构对企业的各项活动进行监督。尤其重要的是,依据公司法的规定,监事会中应当有适当比例的职工代表,合资企业法规定不设立监事会实际上就剥夺了企业职工对公司进行监督管理的权力,这对于维护职工的合法权益是十分不利的。当企业出现经营问题时,外方董事可能会利用手中的权力,通过向关联企业转移定价、进行资金拆借或者直接截流境外货款的方式为其自身牟利,一旦时机成熟就溜之大吉,导致外资非正常撤离现象的发生。而由于企业内部缺乏机构监督,中方董事将很难有效地察觉并预防这种现象的出现,只能在事后跨境追究外方的责任,这无疑会增加不小的难度。所以外资企业内部监督机构的设立是十分必要的。

4.对于外资的监管不力

我国对于外资监管的不到位主要体现在两个方面。一是各地方政府出于外资情结,为了能顺利引进外资加强地方经济,提升自身政绩,而给予外资过多的优惠政策,给外资非正常撤离留下了太大的空间。巨额的银行贷款、拖欠的巨额税收、大量的应付账款、拖欠的职工工资以及通过“两头在外”已经赚取的大量利润等,想拿的拿到了,不想承担的有人承担,非正常撤离何乐而不为呢?[4]二是各主管部门间信息不对称,应对措施缺乏一致性。外资若想非正常撤离,绝非瞬间便可完成,之前会有多种征兆,如恶意拖欠工人工资、恶意拖欠税款、秘密向境外转移资产等。虽然手段较为隐秘和多样,但毕竟有蛛丝马迹可循,倘若发现可疑迹象便加以监控并及时制止,外资要想非正常撤离也绝非易事。然而我国各主管部门各自为政,缺乏相互间信息沟通的法律规定,一个部门发现问题后不及时通知其他部门,且在缺乏上级机构统一领导的情况下很难协调一致采取应对措施,这就使得外资的非正常撤离较为容易。

二、对于外资非正常撤离的解决之道

要从根本上有效预防和解决外资非正常撤离,首要任务和重中之重是完善我国的外资法律制度,构建起一套能够良性运行的外资法律法规体系。

1.在现有法律基础上,重新制订有关外国投资的法律规范

我国现有的三资企业法是经济对外开放初期的产物,反映了当时的立法理念和时代特征。伴随着其后外资的大量涌入,在制订法律时所没有出现和遇到的问题层出不穷。这三部法律虽历经多次修改并颁行了与之配套的多部行政法规和司法解释,但囿于立法思想过时以及缺乏整体性,已经很难再有效地调整规范在我国的外国投资行为了,此次外资非正常撤离现象的大量出现更使其存在的缺陷暴露无遗。因此,制订新的有关外国投资的法律规范势在必行。无论是制订统一的外国投资法典,还是单行的法律法规,在立法思想上都应对外资有一个正确的认识和对策,即既利用又促进,既鼓励又限制。目前,我国的经济建设已初具规模,有了自己的经济体系,同时也拥有了一批颇具竞争力的民族企业和品牌,但吸引外国投资对我国经济的发展依然十分重要。因此我们要给予其很多优惠政策,以鼓励外资在我国进行投资,利用外资继续发展我国经济。同时,我们也要注意资本是逐利的,它会为了将利润最大化不惜践踏任何现有的法律,因此还必须对它进行限制。所以,在新法中应从我国现行经济体制的实际情况出发,遵循我国所参加的国际条约的规定,借鉴别国的先进经验,明确规定外国投资者在我国的地位;列出实行国民待遇的具体领域和具体措施,明确规定外国资本在进入我国市场时和在经营过程中享有国民待遇;完善审批机构、审批事项和审批程序的规定,将审批权限统一集中地加以行使,并制定统一的审批标准;同时还要注意外资法与我国国内相关法律的一致性,尤其是与《公司法》《合同法》《企业破产法》等法律相统一,外资企业的组织形式、机构设置、劳资关系等不能与这些法律规定相左。外资企业虽然有其自身的特点,但毕竟是依据我国法律在我国成立的中国法人,不应该拥有凌驾于我国法律之上的地位,它的成立和经营都应严格遵守我国的法律法规。

2.加强国际合作,以国际法为依据应对外资非正常撤离

商务部等四部委在《指引》中规定,我国各主管部门在处理由外资非正常撤离所引发的中方相关利益方跨国追究与诉讼的工作中,应该参照我国与外国缔结的《民商事司法协助条约》《刑事司法协助条约》和《引渡条约》来进行。这些双边条约为我国应对外资非正常撤离带来的问题提供了国际法依据。这些国际条约都并非针对国际投资行为而缔结的,所以在处理外资非正常撤离时约束力十分有限,对于中方相关利益方的保护也仅局限于因外资非正常撤离中方相关利益方的利益受损以后,中方当事人进行跨国追究与诉讼这种方式。由于中方当事人要进行的是跨国界的民商事或刑事诉讼,无论是诉讼成本、举证难度、外国法律的查明适用以及判决的承认与执行等,对于当事人而言都是十分复杂和困难的,且一般用时较长,不利于及时有效地遏制外资非正常撤离现象并追究外方当事人的责任,保护中方相关利益方的利益。因此,应该在我国与外国签订双边投资条约 (B ITs)时加入有关外资管制内容的条款,以便加强我国对于外资的监管。虽然发达国家与发展中国家签订 B ITs时的出发点常常不同[5](发达国家是为了扩大本国私人资本输出以获取高额海外利润,试图通过 B ITs的有关条款来确保海外投资的安全和既得利益;而发展中国家则是为了吸收和利用外资发展本国经济,在对外资保护的同时,希望通过B ITs的有关条款规定本国对于境内外资实行管制的权利和外国投资者必须遵守东道国法律等义务),但是在当今国际金融危机的大背景下,外国资本信用缺失的问题不断涌现,无论是发达国家还是发展中国家都难免受到影响,故我国在与外国签订B ITs时应积极寻求加入有关规定本国对于境内外资实行管制的权利和外国投资者必须遵守东道国法律等义务的条款,以便从国际法层面加强对外资的监管并使得资本输出国承担条约义务,在出现外资非正常撤离现象时能够积极与我国进行合作,共同追究相关外方当事人的责任。

3.建立外资信用等级评价机制

针对外资非正常撤离尤其是部分拥有同一国籍的外资非正常撤离集中暴发现象,笔者建议在我国建立起外资信用等级评价机制,在外资法立法时制定考察外资信用等级的统一标准,如按时归还银行贷款的情况,按时缴纳各项税费的情况,按时发放工人工资和福利待遇的情况等,然后由外资主管部门联合银行、税务、劳动行政等部门按年度为在华所有外资的信用等级进行考评,考评结果由主管部门定期公布,以资考察。在不违反国际公认的公平、公正、非歧视地对待外资的前提下,对出现严重信用问题的外资,追究其相关责任,同时加大监管力度,取消其享有的相关优惠。这类严重信用问题短时期内集中出现于某一国籍的外资时,则由我国政府在与该国的经济交往中提出相应的请求,由对方政府依照双方已签署的条约或共同参加的国际公约采取一定的措施,以维护我国的利益。这种评价机制在正常情况下是隐性的、非歧视的,只有在外资出现严重信用问题时才发挥它的作用。此外,还可以在我国相关利益方跨国维权时,为其提供有力的证据,降低举证的难度。

4.加强各部门间的协调与沟通,共同有效地对外资进行监管

外资进入我国境内以后,对它的监管是十分重要的,充分监管可以有效地预防和应对外资的非正常撤离。我国应在立法时明确规定主管外资的部门及其所享有的权限,在解决因外资信用缺失所产生的问题时,应以该部门为主,相关部门协调配合,统一行动,提高效率。平时则应结合上述信用评价机制,加强相互间的信息沟通,当相关部门发现外资出现异常或已经产生严重信用问题时,应当及时地将情况汇总到外资主管部门,再在该主管部门的统一协调下采取措施,以维护我国相关利益方的合法权益。

总而言之,外资非正常撤离现象暴露了我国现行外资立法的缺陷,反映了有关主管部门间的信息沟通不畅和监管不力。只有制订新的外国投资法律,加强国际合作,建立外资信用等级评价机制,加强外资监管,才能有效地应对外资非正常撤离,保护我国相关利益方的合法权益。

[1]沈四宝,欧阳振远.外资非正常撤离的法律特征及其对策 [J].河北法学,2009,27(10)：42.

[2]汤树梅.国际投资法的理论与实践 [M].北京：中国社会科学出版社,2004：37.

[3]谭浩俊.外资非正常撤离应问责相关地方政府[J].中国对外贸易,2009(1)：7.

[4]谭俊浩.外资非正常撤离的多重原因[N].中华工商时报,2008-12-23(7).

[5]曾华群.WTO与中国外资法的发展[M].厦门：厦门大学出版社,2006：233.

DF41

A

1009-3729(2010)05-0049-04

2010-06-11

陈若禺 (1985— ),男,河南省郑州市人,郑州大学硕士研究生,主要研究方向：国际公法、国际经济法。