论我国数据要素市场化配置立法困境与进路

林梓瀚，魏 伟，施 妤，范国浩

(1.中国电子系统技术有限公司，北京 100036；2.中国电子信息产业集团，北京 100089)

0 引言

随着互联网、云计算、5G、人工智能等新兴技术的快速发展，全球数据量爆发式增长，数据的资源属性、资产属性不断增强。2020 年4 月中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》要求“加快培育数据要素市场，推进政府数据开放共享，提升社会数据资源价值并加强数据资源整合和安全保护”。我国“十四五规划纲要”中进一步提出“激活数据要素潜能，充分发挥海量数据和丰富应用场景优势打造数字经济新优势”。通过大规模地数据收集、处理和分析挖掘，可以为企业创造巨大的财富价值，但也可能对国家安全和个人隐私造成巨大的冲击。为更好地利用数据并减少其带来的负面效应，在促进数据产业发展的同时，应加强数据安全保护。

1 数据要素市场化配置立法困境

经济学家科斯提出产权的经济作用，认为产权的经济功能在于克服外在性，降低社会成本，从而在制度上保证资源配置的有效性，因此，经济分析的首要任务是界定产权[1]。目前，数据产业竞争乱象频出，各类数据主体在数据要素市场化过程中矛盾日益凸显，对数据资产所带来的巨大经济利益的合理分配的基础上如何促进数据的流通，是一个亟需解决的问题。2021 年11 月20日，国务院副总理刘鹤指出数据正在成为关键生产要素，要研究推进数据确权和分类分级管理，畅通数据交易流动，实现数据要素市场化配置，合理分配数据要素收益[2]。然而我国现有法律体系存在适配不足的问题，导致在数据要素市场化配置过程中数据确权有待进一步完善，数据权属难以清晰界定。

1.1 数据确权定义

数据确权包括以下三个方面的内容：一是明确数据权利保护；二是明确数据权利享有者；三是明确数据主体可以享有的权能类型[3]。因此，数据确权包含着数据权属问题。数据权属指的是数据权利、权益的归属，数据权属讨论的是对于数据的相关权利、权益归属于哪些主体的问题。对于数据拥有何种权利与权能，国内外在立法与实践中已有较为清楚的认知，如欧盟《通用数据保护条例》(GDPR)最先对个人系列数据权利进行了确定[4]，而最引人关注以及最难解决的还是数据的权属问题[5]。

1.2 个人数据权属

个人数据的人格权益受到法律严格保护，但规避所有权问题。数据，按《数据安全法》第三条定义“是指任何以电子或者其他方式对信息的记录”，按照此定义个人数据是个人信息的载体，因此个人数据具有人格权与财产权的双重属性。个人数据处理过程中，相关基本权利归属于个人，重点保护个人数据的人身权益，但是对于财产权益，由于争议过多，现有法律暂时对其进行规避。《网络安全法》以及《个人信息保护法》明确个人享有对个人数据的处分权利，其中《个人信息保护法》规定在个人数据被处理的过程中，信息主体具有知情同意权、复制权、删除权、更正权、撤销权、可携带权等围绕人身权益保护所形成的权利。《民法典——人格权编》中对个人数据的保护性规定，重点强调隐私权及个人信息中私密信息的保护，确定的也是个人数据的人格权益。

1.3 企业数据权属

企业间的数据权属问题多通过《反不正当竞争法》解决，企业与个人间数据财产权归属尚未定论。在企业间的数据收益纠纷中，近年法院多通过《反不正当竞争法》来保护企业的数据权益，也尝试适用知识产权等路径，但对于企业与个人之间基于数据所产生的财产权益问题归属问题，则是当前数据权属讨论的难点。

企业基于自身服务、运营所产生的数据收益归属于企业，目前已取得一定共识，其他市场主体如果截取其他企业通过大量投入而获得的数据，将被视为进行不正当竞争。但是为了促进数据流通，加快数据要素市场化配置，除企业间通过“三重授权”进行共享外(开放平台方直接收集、使用用户数据需获得用户授权，第三方开发者通过开放平台Open API 接口间接获得用户数据，需分别获得平台方和用户授权)，现有立法尝试破除数据垄断。《个人信息保护法》第四十五条规定“个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者，符合国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应当提供转移的途径”。第四十五条明确赋予了个人的可携带权，强化了信息主体对个人信息的利用和控制，承认信息本身的价值，促进信息流通与共享，打破了企业对数据资源的垄断。

此外，平台企业拥有大量的平台数据，而平台数据中常常包含着大量的个人数据。此前通常认为平台的数据具有多重属性，因此平台的数据权属无法进行明确化的界权[6]。然而随着立法的推进与完善，对于企业在处理数据过程中，基于“一定劳动”所产生收益的予以肯定。在以往的司法判例中，司法承认企业对其投入劳动，收集、加工、整理的数据享有财产性权益，在依法获取的各类数据基础上开发的数据衍生产品及数据平台等财产权益受到法律保护。

对于企业对个人数据使用的界限应基于合同约定，司法判例也已经进行了认定。如杭州市中级人民法院在淘宝诉美景不正当竞争纠纷一案判决（（2018）浙01 民终7312 号）中曾认定：网络运营者应受制于网络用户对其所提供的用户信息的控制，而不能享有独立的权利，只能依其与网络用户的约定享有对原始网络数据的使用权。

但是，企业与个人关于数据财权权属的讨论是当前数据权属中难以解决的问题。由于个人数据的价值大小尚待商榷，而企业又往往是基于大数据的操作而获利，因此法律暂未对个人与企业的产权进行讨论，在现行的立法中纷纷对此进行规避。经济学学者尝试从经济学角度对数据权属进行解释，认为从纯粹的效率视角来看，个人在使用企业的商品或服务过程中，被记录上传存储在企业系统中的个人数据产权归属企业，符合法经济学的产权赋予规则[7]。数据的集中化运用与规模化运用可以有效地化解数据的外部性问题与交易成本问题[8]。但此类说法过于绝对，直接剥夺个人对于数据的所有权有失公平。

1.4 公共数据权属

公共数据，是指各级行政机关以及履行公共管理和服务职能的组织在依法履职过程中，采集和产生的各类数据资源，例如各部门采集的自然资源、环境、金融、医疗、社会治理等各类数据。公共数据权属较为清晰，公共数据主要利用国家财政资金采集，一般认定其属于公共产品。公共产品又称“公共财货”，是指能为绝大多数人共同消费或享用的产品或服务。区别于私人产品，公共产品具有非竞争性与非排他性的特点[9]。《数据安全法》第四十一条规定“国家机关应当遵循公正、公平、便民的原则，按照规定及时、准确地公开政务数据。依法不予公开的除外”。因此，公共数据的政策主旨是促进开放利用。

政府在归集、处理个人数据时应出于公共目的，并符合最小必要原则，不得超过其履行法定职责所必需。政务活动中如若对个人数据进行归集、处理，则需严格遵循《数据安全法》以及《个人信息保护法》的严格规定。《数据安全法》第三十八条规定“国家机关为履行法定职责的需要收集、使用数据，应当在其履行法定职责的范围内依照法律、行政法规规定的条件和程序进行”。《个人信息保护法》第三十四条则要求“国家机关为履行法定职责处理个人信息，不得超出履行法定职责所必需的范围和限度”。而对于公共数据中所包含的个人数据，由于“公共产品具有所有权上的非排他性”，因此个人享有上述基于人格保护的系列权益，而难以主张排他性的所有权。

2 地方数据确权立法与实践

在立法层面，深圳拥有经济特区立法权和设区的市地方立法权，经济特区立法权的使命和任务就是改革创新[10]，因此在上位法对数据要素市场化配置规定暂不明确的情况下，2021 年深圳率先通过《深圳经济特区数据条例》，此后2021 年11 月，上海通过《上海市数据条例》。在实践层面，为了推动数据要素市场化配置加速落地，地方开始对数据资产确权进行探索，广东发出全国首张公共数据资产凭证，温州发放首张个人数据资产云凭证。

2.1 地方立法

《深圳经济特区数据条例》于2021 年6 月29 日通过，并将于2022 年1 月1 日起施行[11]。《深圳特区数据条例》规定了个人的数据权益，但是权益仅限于个人的人格权益，包括知情权、删除权、决定权，有权限制或者拒绝他人处理其个人数据等，避开了对个人数据财产权益的讨论。但是，条例明确了市场主体基于处理数据所形成的收益的权利与交易的权利，五十八条规定“市场主体对合法处理数据形成的数据产品和服务，可以依法自主使用，通过向他人提供获得收益，依法进行处分”，明确了“谁处理，谁收益”的原则，对个人与市场主体数据权属问题进行搁置。针对企业与企业之间的数据权属问题，条例设立了反不正当竞争条款，进一步维护市场的公平竞争。

2021 年11 月25 日，《上海市数据条例》正式通过并于29 日正式对外发布，这将为上海全面推进城市数字化转型提供基础性制度保障[12]。《上海市数据条例》的管理范围不仅包含公共数据，还包含个人数据，旨在以保护数据安全为基础，逐步探索数据交易和应用的规范操作，激发数据生产要素活力，最大程度挖掘、释放数据价值。《上海市数据条例》将“数据权益保护”单独成章，明确基于处理数据所形成的数据财产权益。此外《条例》对公共数据授权运营做了规定，第四十一条规定市建立公共数据授权运营机制。市政府办公厅采用竞争方式确定被授权运营主体，授权其在一定期限和范围内以市场化方式运营公共数据，提供数据产品、数据服务并获得收益。此外，为充分发挥全国人大赋予的浦东新区“授权立法权”优势以及抢抓全国一体化大数据中心体系长三角国家枢纽节点建设契机，《上海市数据条例》提出实施浦东新区数据改革，推动长三角数据合作。

2.2 地方实践

为促进数据要素流通规范有序、配置高效公平，广东提出数据资产凭证解决方案。公共数据资产凭证是数字“档案袋”，它动态地记载了每一份数据资产的来龙去脉，形成了不可抵赖的证据[13]。广东发放的公共数据资产凭证是企业用电数据，利用数据资产凭证实现电力数据资源与银行金融服务对接，打破中小微企业的融资难题。广东本次发放的公共数据资产凭证由佛山市和禧金属制品有限公司申领，利用其在一定时期内的用电数据向农行广东省分行进行融资贷款，相关数据则由广东电网公司提供，资产凭证则由广东省政数局进行发放。

除广东进行企业公共数据资产化探索外，温州也在探索进行个人公共数据的资产化的尝试。通过个人数据宝APP，温州已将57 个领域的个人数据开放给用户本人，实现数据的便捷查询和授权使用[14]。个人用户在申请和授权后通过个人数据宝形成个人公共数据资产报告并利用区块链技术形成资产凭证。个人在向银行贷款申请时，银行以短信方式提供授权链接，个人通过授权链接进行刷脸身份认证后进行授权，系统将自动生成“个人数据资产云凭证”并上传到“温州市公共数据区块链”平台。银行通过区块链数据标识号，获取凭证并查阅用户数据资产详情，以此作为发放贷款的凭证。

3 其他市场要素立法经验

土地、技术、劳动力、资本在进行市场化配置改革的过程中必催生立法的调整与演进。通过建立适配的法律体系，明确生产要素在市场化配置改革过程中的各类权责关系，进一步推动土地、技术、劳动力、资本等作为生产要素步入市场生产体系。

3.1 土地要素立法经验

土地要素市场化配置改革伴随着土地产权制度的改革，土地产权制度大致可划分为两个阶段。第一个阶段从新中国成立至改革开放，我国建立起土地社会主义公有制，这一时期土地产权制度以调整土地权利归属关系为主，着重强调对国家和集体土地所有权的保护。第二个阶段从改革开放至今，土地产权以公有制为基础，但从土地所有权派生出用益物权，这一阶段以促进土地利用为主，强调土地权利衍生收益的共享。

改革开放后，土地有偿使用开始推行，并于20 世纪80 年代在《宪法》《土地管理法》等法律中得到确认[15]。1982 年《宪法》规定我国土地实行公有制，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。1988 年修正的《土地管理法》明确“国有土地使用权实行有偿使用”“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”，推动土地作为生产要素进入市场。此后《土地管理法》历经1998 年的全面修订与2004 年、2019 年两次修正、分别确立“国有土地有偿使用制度”“土地实行征收与征用补偿制度”及“赋予集体经营性建设用地入市权利”。在土地所有权派生权利方面，此前在《物权法》中明确规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种用益物权。2020 年5 月全国人大正式表决通过《民法典》，确立了居住权这一用益物权。土地要素最终形成土地归国家与集体所有，但伴以土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等用益物权的权利格局[16]。

3.2 技术要素立法经验

技术要素法律体系的构建为其开发、引进、转让等过程中所产生的相关关系进行规范，主要采用“一主二副”形式。在技术要素整体发展层面，我国1993 年颁布、最新于2021 年12 月修订通过的《中华人民共和国科学技术进步法》对科学研究、技术开发与科学技术应用、企业技术进步、科学技术研究开发机构、科学技术人员、保障措施及法律责任等作出具体规定，为我国技术要素供需对接及市场培育提供主要支撑。技术要素市场化配置的实现则由“知识产权保护+技术合同”两大条线共同辅助保障，一是在技术要素确权方面，我国自1980 年加入世界知识产权组织，陆续制定《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国著作权法》等，逐步建立较为完整的知识产权法律保护体系，明确技术成果权属及相关权益。二是在技术要素流通方面，2021 年1 月1 日起正式实施的《中华人民共和国民法典》[16]基于此前《中华人民共和国合同法》（已失效）以单独章节对技术合同进行说明，对技术开发、技术转让、技术许可、技术咨询和技术服务等合同类型及其相关内容进行明确，为技术要素高效配置和自由流通提供法律基础。

立足各地的技术要素法律实践和先驱探索则更具与时俱进的特点。《北京市技术市场条例》(2021 年修正)规定“技术、技术信息，均可以进行交易”“技术交易可以通过互联网进行”[17]。《上海市促进科技成果转化条例》进一步明确科技成果的作价投资方式，细化、完善成果转化收益分配制度，首次明确“净收入”的计算方法[18]。《深圳经济特区知识产权保护条例》（2020 年修正）加大对故意侵犯知识产权行为的惩戒力度，并可配备技术调查官提供专业技术支持[19]。

3.3 劳动力要素立法经验

伴随着我国劳动力要素市场的建立、完善与发展，劳动力要素法律体系也在不断发展，以适应社会主义市场经济发展的要求。

1994 年党的十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，首次明确提出了劳动力市场的概念，劳动要素市场进入快速发展阶段[20]。随着新组建劳动和社会保障部，建立了统一的社会保障行政机构，于此同时，劳动要素法律法规也相继出台，如《中华人民共和国劳动法》《就业登记规定》《职业介绍规定》《人才市场管理暂行规定》等。

此后，《中共中央、国务院关于进一步加强人才工作的决定》于2003 年出台，提出新世纪新阶段人才工作的根本任务是实施人才强国战略，明确建立和完善人才市场体系的具体目标[21]。与之相适应，一系列政策法规不断出台，如《劳动力市场管理规定》《人才市场管理规定》《中外合资人才中介机构管理办》《全国性人才交流会审批办法》《关于清理规范各类职业资格相关活动的通知》等，并适时废止了20 世纪80、90 年代出台的一些不合时宜的政策法规。

随着社会主义市场经济体制建设的加快，党的十七大报告明确提出了“建立统一规范的人力资源市场”的战略部署。2007 年颁布的《中华人民共和国就业促进法》首次明确在法律上提出了人力资源市场这个概念。这一时期，为保护劳动者的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，构建和发展和谐稳定的劳动关系，国家颁布了《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》等法律。同时，为规范人力资源市场活动，促进人力资源合理流动和优化配置，促进就业创业，国家还出台了《人力资源市场暂行条例》《保障农民工工资支付条例》等法律法规。为适应新时期就业形势变化、促进劳动力要素畅通流动、构建国内统一大市场，我国出台了《网络招聘服务管理规定（征求意见稿）》《社会保险经办管理服务条例（征求意见稿）》等法规，并会陆续出台更多相关的法律法规。

3.4 资本要素立法经验

我国资本要素的管理主要依托金融行业管理组织架构和制度层级，从管理政策角度来看，金融领域的政策制度主要包括三个层次，第一层为确立主体法律地位的政策法规，主要以法律形式发布，《中华人民共和国中国人民银行法》 明确了人民银行在金融行业的管理地位和职能，同时大致上勾画了金融行业的蓝图，是金融行业发展的顶层框架和规则，2020 年针该法修订草案发布公开征求意见[22]，在新一轮修订中，强调金融服务实体经济、加强金融宏观调控，修订完善央行的职责、建立货币政策和宏观审慎政策双支柱调控框架、健全系统重要性金融机构、金融控股公司和重要金融基础设施的统筹监管制度，加大对金融违法行为的处罚力度等内容加入其中；第二层为确定行业规则的政策法规，从金融行业不同领域来界定分行业业务领域的运行机制、业务规则等内容，描绘出了分行业业务领域的总体设想，是相关领域开展业务的最高指导性、规范性文件，包括《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国商业银行法》等；第三层为明确管理措施的政策法规，以法律、条例、规章制度等多种形式发布，详细阐述了各领域中主体要求、具体业务规则、管理措施、处罚措施、实施要求、准入门槛等方面的内容，是整个金融行业落地的政策规范要求，能够指导实际具体的业务活动，包括《中华人民共和国银行业监督管理法》《证券公司监督管理条例》《公司债券发行与交易管理办法》等。

4 未来数据立法进路

2022 年1 月国务院印发《要素市场化配置综合改革试点总体方案》与《“十四五”数字经济发展规划》，明确提出探索建立数据要素流通规则，加快数据要素市场化流通，完善数据要素市场体系。但如何在促进数据作为生产要素进入市场的同时维护各主体的数据权益，在现有立法困境的情况下，需要探索新的立法路径。基于土地、技术、劳动力与资本在市场化配置过程中的立法经验，大体路径主要为为数据创设新的权利实现权利的分配，如土地所有权衍生权利，甚至为数据创设新的部门法。

4.1 创设新数据权利

在数据权利创设方面，在数据的实际运用过程中，有学者基于不同视角提出不同的数据权利尝试，其中有代表性的是龙卫球的数据资产权以及申卫星的数据用益权。龙卫球认为，首先初始数据的主体拥有基于个人数据的人格权和财产权，其次数据从业者具有排他性和绝对性的数据经营权和数据资产权。数据经营权是关于数据的经营地位或经营资格，数据经营者可据数据经营权以经营为目的对他人数据进行收集、分析、加工，这种经营权具有专项性和排他性。数据资产权是指对其数据集合或加工产品的归属财产权，数据经营者可以对自己合法数据活动形成的数据集合或其他产品占有、使用、收益和处分[23]。

申卫星借鉴自物权-他物权的权利分割模式提出数据所有权与数据用益权二元权利结构模式。申卫星认为根据不同主体对数据形成的贡献来源和程度的不同，设定数据原发者拥有数据所有权和数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构，实现用户与企业之间财产权益的分配。数据企业可以通过法定方式或者约定方式取得数据用益权，包括数据的控制权、开发权、许可权、转让权等多种权能[24]。

4.2 创设数据部门法

数据具有可复制、重复使用、可传播的特点，难以直接适用当前物权法“一物一权”的规定，如果适用合同法则无法回答数据交易的客体属性，而知识产权法和竞争法也只在一定范围内对数据进行保护，因此除为数据创设新权利外，为数据创设新的部门法也是一种可能选择。

中国政法大学数据权法研究中心连玉明提出“数权法”概念，是未来创设数据部门法的一个初始探索。连玉明认为基于数据衍生的权力被称之为数权，而调整数权权属、数据权利、数据利用的保护法律制度则为数权法。数据权属是数权法调整的首要目标，通过明确数据权属和数据所有权的界线，推动数据主体更好地利用其数据财产[25]。数权法提出数权是人格权和财产权的综合体，数权的主体是特定权利人，数权的客体是特定的数据库，是两个以上数据形成数据集，数权主体对客体则享有数据主权、个人数据权、数据共享权等权利[26]。数权破除了物权“一物一权”和“物必有体”的特点，表现为一数多权，不具有排他性。连玉明所提数权当前一定程度上突破了基于人格权、物权、债权、知识产权、商业秘密对数据保护的局限，成为数据语境下一个新的权益，为探索创设数据部门法的可能性打下良好的理论基础。

5 结论

在数据要素市场化配置过程中数据权属难以清晰界定这一问题仍然困扰着各类市场主体，在当前上位法尚未明确的情况下，以深圳和上海为代表的地方纷纷进行立法尝试，广东、温州等地则尝试从资产确立角度摸索确权路径，但是要彻底解决这一困境尚需要时间。土地、劳动力、技术与资本等要素在市场化配置过程中，经过长时间的探索实践找到立法进路，不断完善相关立法，从而使法律制度适配相关要素的发展进程，促进生产要素对经济的带动作用。数据作为生产要素当前是一个新生事物，也需要在实践中根据数据要素在市场化配置过程中为社会以及主客体权责关系所带来的影响，不断探索立法进路，调整、修订相关法律，以适应数据要素的发展需求。