论明星食品代言的外部性的法律调整机制——以平衡信赖权利与注意义务为视角

文一舒 李晓

（中央司法警官学院，河北 保定 071000）

论明星食品代言的外部性的法律调整机制
——以平衡信赖权利与注意义务为视角

文一舒 李晓

（中央司法警官学院，河北 保定 071000）

明星食品代言中信赖权利与注意义务的平衡，实质上是信赖权利与注意义务的分配问题。本文采用经济分析法学的研究方法对本问题进行剖析。

外部性；信赖权利与注意义务；连带责任

一、明星食品代言的外部性

明星代言食品广告时具有外部性，并且当消费者因相信广告而导致损害时，这种外部性就表现为负外部性。此时，法律规则的关键是创造出一种激励，将私人成本和社会成本的差异最小化。在外部性内部化以后，明星食品代言行为承担的风险将会增大，责任的承担则更加明确，这会促使他们谨慎地进行代言。

二、明星食品代言外部性内部化的法律路径

（一）信赖权利设定的经济考量。

在权利市场上，决策者同样具备“理性人”的特征，也是自利的理性最大化者。在交易成本大于零的世界，“法律规定的权利是无法在市场上交易的，或者是无法通过市场自愿交易来转换的。”科斯认为，不同的产权界定会导致出现不同的资源配置结果。在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，只要其所增加的利益足以补偿（并不要求必须实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，这种资源配置就是有效率的。明星食品代言中信赖权利的设定是对以上原理的具体运用。在实践中，明星也可能是受害者，因为我们不能要求明星也是专家，但是较消费者而言，明星的损害便于计算，这是由于众多消费者的损害赔偿的分摊难以计算，而且难以达成一致的赔偿意见，内部的交易成本过高，不可避免地会出现“搭便车”的不劳而获者。所以，在信赖权利的配置上应向消费者予以倾斜。

（二）注意义务。

1.明星的注意义务。 明星虽不能准确判断产品的质量是否合格，但至少应做到最基本的审查义务。明星代言食品广告的注意义务主要体现在对相关事项的审查上，具体有三：第一，产品审查义务，对代言食品要有必要的认知，例如你是吃过的；第二，广告审查义务，按照《广告法》的规定确认它不是虚假广告；第三，“查证”义务，比如营业执照、产品合格证等查阅真实、合法、有效的证明文件。

2.消费者的注意义务。由于我国现阶段消费者的消费理念和对商品的认知能力正处于一个发育、不断成熟的时期,不少消费者会以他人意见为判断产品好坏的主要依据，呈现一哄而上的消费心态。虚假广告并不必然有现实的受害者，是否有现实的受害者受制于消费者的成熟度，尤其是其甄别能力。因此，应增强消费者的理性，提高消费者自身的注意义务，构筑起“抗损”的防火墙。

（三）信赖权利与注意义务的连接点。

信赖权利与注意义务的连接点是信息。信赖权利的享有及注意义务的履行都依赖信息占有量的多少，而且信赖的外观与信息的掌握程度正相关。无论对于明星，还是消费者来说，信息都是其做出决策的前提和基础，没有信息，就无法决策，决策的正确性程度取决于掌握的信息的数量和质量。在明星食品代言中，信息失灵主要表现在信息不足、信息不对称和信息虚假。因此，克服信息失灵就是我们需要关注的。

虚假广告的最本质特征是信息的虚假。从根本上说，在明星食品代言中因虚假信息给消费者造成的损害源于信息不足和信息不对称。明星较企业具有信息劣势，当他作为中间者把信息传递给消费

者的时候，弱势的消费者对于第一手信息的掌握必然是间接的。与其他主体相比，经营者最了解其产品的质量状况，最清楚自己的信息优势状况，由经营者直接提供的信息能够最快捷地增加消费者的信息拥有量，而这种信息常常都是有效的。使消费者获得充分信息，使其能够按照个人愿望和需求做出掌握情况的选择，企业就没有能力侵犯其权利。解决消费者与企业之间的信息不对称问题的方式是使价格尽可能的反映商品的所有信息，从而使商品的价格达到其应有的位置。价格的作用是反映竞争性产品的真实成本，这样才能够确保购买者在购买中是基于可靠信息而投上一票。

三、明星食品代言中信赖权利与注意义务失衡的纠正

（一）纠偏方式。

责任是对权利义务的重新安排，当明星食品代言中的信赖权利与注意义务失衡时，就需要通过设定责任的方式予以修正。我国《食品安全法》规定明星代言虚假食品广告使消费者合法权益受损的要承担连带责任。由此便知，而明星要不要赔偿消费者遵循的是严格责任原则。侵权行为的经济分析表明，在发生侵权行为的场合运用严格责任原则是有限度的，并不适用于所有场合，原因在于这样做的社会成本将大于社会收益，结果降低社会的总体福利。严格责任原则是不问责任人的主观过错，只要有侵权结果发生就要承担责任，确定的是责任有无问题，而连带责任确认的是责任人间的责任分配问题。明星代言承担连带责任仅仅存在于食品安全领域，并非所有的代言行为都以连带责任为必要。

（二）设置连带责任的经济考虑因素。

面对消费者，明星和食品经营者承担的是同等责任，这意味着以明星的所有财产作为赔偿，连带责任就是对食品广告的严格限制，免责不适用于食品安全。

1.收益与风险。从经济学角度看，一般情况下，利益的可及范围与风险的可能范围是重合的，即个体享有的利益越大，其承受的风险越高，利益具有风险性。连带责任也正是确定了这样的风险负担规则。

2.成本。责任制度的运作和实现都有自己的成本计算，这种成本包括两个方面:一是法律成本,包括实现责任的机构的运作成本(官方成本)和责任双方的商讨成本(私人成本)；二是社会成本,即责任中的否定性负担或义务所引发的社会负面影响或代价，考察的是通过责任而对权利义务重新安排所产生的对社会正义、社会资源再分配的影响。明星代言虚假食品广告之所以课以严格的责任，就是因为消费者避免损害的成本高，而明星避免损害的成本低。在严格责任下，明星是消费者损害的保险人，而且“保险”的成本很高，这将会导致严格责任下的食品广告产业规模和经济纯利小于过失条件下的规模和纯利。

3.效率。成本与效率往往是分不开的，法律经济学显然对预防的效率更感兴趣。它建议让预防成本小更容易预防的一方承担责任，这有可能是被告，也有可能是原告。但无论怎样都必须考虑到一个重要的效率原则，即通过损害赔偿把侵权行为所造成的外部损害内部化，以促使人们注意遵守法定预防标准。

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