合同诈骗罪中“以非法占有为目的”研究

范嘉义

摘 要：“以非法占有为目的”在刑法中可以分为法定型和非法定刑目的犯、占有型和占用型目的犯。合同诈骗罪属于法定型目的犯、占有型目的犯。刑法和司法解释对取得型犯罪中非法占有目的的规定，为实务中如何认定合同诈骗罪提供了法律依据。

关键词：合同诈骗罪;以非法占有为目的;法定型目的犯;占有型目的犯

中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.28.069

《中华人民共和国刑法（以下简称《刑法》）》第224条规定：“合同诈骗罪是指以非法占有为目的……”，法律明确规定了“以非法占有为目的”是该罪的构成要件，故判定行为人主观上是否具有非法占有目的，是认定合同诈骗犯罪成立与否的关键依据之一。我国刑法中，多数取得型犯罪的构成主观上都需要有非法占有的目的。但是也正是由于法律法规的规定，造成了非法占有目的被区分为法定型与非法定型目的犯，占有型与占用型目的犯。该目的的有无与性质直接决定了行为人的某种行为是否构成犯罪以及构成何罪。

1 法定型目的犯和非法定型目的犯

对于财产取得型犯罪，我国刑法既有规定以非法占有为目的为犯罪构成要件的，如合同诈骗罪（第224条），也有无该目的规定的，如詐骗罪（第266条）。那么，不禁有人质疑，既然合同诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的特殊犯罪，为什么刑法条文会有不同的规定？《刑法》第196条信用卡诈骗罪中也没有要求非法占有目的，但该条第2款却明确指出，信用卡诈骗罪中第1款第4项所称恶意透支（恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。）需要具有该目的。难道该条其他三项构成信用卡诈骗犯罪不需要非法占有目的吗？以下将探讨法定型目的犯和非法定目的犯的区别。

有学者把法定型目的犯区分为典型和非典型的法定目的犯两种：一是，刑法分则明确规定了成立某罪需要“以……为目的”，为典型的法定目的犯;二是，非典型法定目的犯，是指虽然法律条文没有明确要求构成该罪需要特定目的，但是根据语言表达习惯从其表述上仍然可以直接得出与主观故意不同的特定目的，即犯罪目的（如诬告陷害罪中的“意图使他人受刑事追究”或者洗钱罪中的“为掩饰、隐瞒其来源和性质”等）。

对于非法定型目的犯。有观点认为，非法定型目的犯，是指法律条文没有明确规定特定的目的，而且从其表述中也无法直接读出与犯罪故意不同的主观要素，但是理论和实务界却都认为成立该罪需要具有该主观目的（伪造货币罪中的“以行使为目的”）。有观点认为，“非法定目的犯是指没有被法律条文明确规定出的目的犯”。

笔者认为，区分目的犯是否为法定型的意义在于，其直接影响到了定罪。根据一般人的理解，是否为法定型的判断标准应该其是否被刑法分则条文所明确提出，如合同诈骗罪中，因法条中明确了非法占有目的的法律地位，故只有行为人被认定为具有该目的时，才能构成该罪，此为法定型目的犯。对于刑法分则没有明确提出，但在司法解释中予以明确的，为非法定型目的犯，如诈骗罪和盗窃罪，虽然法条没有明文规定，但是通说也认为，应该具有该目的才能认定为本罪。因为，根据1992年最高法、最高检印发的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》的通知第1条（盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物的行为。）以及 1998年最高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，两个司法解释都明确了构成该罪需要认定行为人具有非法占有的目的。在法院的判决书中，也都明确指出被告人因具有非法占有的目的，盗窃（诈骗）他人财物……犯盗窃（诈骗）罪。而对于伪造货币罪，有学者认为，构成该罪不需要行为人以使用为目的，因为该罪中即使没有使用假币，同样侵害了国家的货币管理制度;否定论者认为，需要具有该目的，因为该罪所侵害的是货币的公共信用，只要行为人没有投入使用，法益即没有受到侵害。笔者赞同前者，因为，根据2010年最高法《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第5条关于诈骗罪的法律拟制规定（最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第5条：以使用为目的， 伪造停止流通的货币，以诈骗罪定罪处罚）。以及2001年最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第2条第2款第2项关于假币犯罪的规定，（最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第2条第2款第2项：只要有证据证明行为人实施了出售、购买、运输、使用假币行为，且数额较大，就构成犯罪。伪造货币的，只要实施了伪造行为，不论是否完成全部印制工序，即构成伪造货币罪。对同一宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，择一重罪从重处罚。如伪造货币或者购买假币后使用的，以伪造货币罪或购买假币罪定罪，从重处罚。）可知构成该罪并不必然需要以行使为目的，伪造假币并使用的，只是从重处罚的情节。综上，凡是需要行为人具有非法占有目的才能定罪的，即使刑法条文中没有规定，也会以司法解释的形式出现。

所以笔者认为，对于目的犯是否为法定型的判断标准应该是，法律条文中是否有此规定，否则就不是法定型目的犯。凡是法条中有明确规定该目的的，司法机关必须要在起诉和审判过程中提出和认定。如合同诈骗罪中无此目的，就只能认为是合同欺诈，通过民事手段解决;洗钱罪和诬告陷害罪中的为……和意图……，亦属于法定型目的犯。对于法条中没有明文化的非法定型目的犯，由司法解释予以明确，作为对法条的补充，有助于罪刑法定的落实。

2 占有型目的犯和占用型目的犯

刑法中对于以非法占有为目的和以非法占用为目的，是做了严格区分的。如挪用公款罪、挪用资金罪、非法吸收公众存款罪，是以非法占用作为定罪标准的。此时，行为人：一只有非法占用的目的;二没有占为己有的目的;三有归还的意思。否则应处以贪污罪、职务侵占罪、非法集资罪，此三罪是以非法占有目的作为入罪标准的。但是针对合同诈骗罪而言，刑法中并没有与非法占有相对应的非法占用行为，非法占用行为能否构成该罪呢？如果不能，那么，非法占用是否可以向非法占有转化呢？笔者认为，短时间的非法占用不能构成合同诈骗犯罪，因为相对方没有财产上的损失，市场秩序受到破坏的程度亦没有达到刑事可罚性。如1998年最高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第4款关于盗开机动车的规定就证实了这一说法。（最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第4款：为练习开车、游乐等目的多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚;偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪）。可见只有长时间的占用，才有可能构成该罪，因为长时间的占用也就意味着对权利人财权的排除。据此，有人以刑法中的占用行为亦具有可罚性为由，主张刑法应增设合同骗用财产罪，以区分非法占用行为和合同民事欺诈，以达到不枉不纵。笔者并不赞同，因为刑法只处罚具有严重社会危害性的行为，一时骗用财产并没有达到刑事可罚的程度。挪用公款罪等临时占用财产的行为之所以具有刑事可罚性是因为刑法对此类犯罪客体保护程度的不同，也即此类行为的较大危害性和高发性。

3 刑法和司法解释中关于“非法占有目的”的规定

第一，域外刑法中关于合同诈骗罪的规定。一种是立法明确规定有非法占有目的的，如在德国刑法典中第263条是诈骗罪，其第1款规定：“图谋为个人或他人获得不法的利益。”一种是立法没有明确规定需要有非法占有目的的，如在日本的刑法中规定了诈骗犯罪，即欺骗他人或者不作为，自己获利而使受骗者损失的。可见，虽然上述规定没有明确提出非法占有目的，但是行为人肯定都是存在有欺诈行为。虽然有学者持非法占有目的不要说，但是该国通说都认为成立该罪需要具有该目的。

第二，在合同诈骗犯罪还没有从诈骗犯罪分离出来时，根据1996年最高人民法院《关于審理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条第3款的规定，对合同诈骗从履行能力、有无有效担保、携财逃匿、部分履行等角度予以考虑，以认定行为人是否具有非法占有目的;第3条第4款的规定，对非法集资案件非法占有目的的认定主要从携款逃跑角度考虑。这是最早的对合同诈骗犯罪中以非法占有为目的的规定。从客观行为方式上对主观上目的的认定，成为指导认定利用经济合同进行诈骗从而构成诈骗罪的法律依据。

第三，根据1997年《刑法》第224条，按照法条的语序表达顺序：“有下列五种情形之一，以非法占有为目的”。如此规定：其一，说明了该罪的认定难度之大，需要在立法上明确列举。其二，说明了这五种情形是合同诈骗罪的客观行为方式。但是，主观目的既要通过客观行为来实现，也要被客观行为所反映。从字面意思理解，好像这属于立法推定。但是则不然，本条中的五种情形属于客观选择要件，与数额较大并列，两者同属客观要件。所以，当行为人有以上五种情形时，还必须要结合其他证据，才能证明行为人主观上非法占有的目的，即法官在认定该目的是采用的仍是事实推定。通说认为刑法分则规定属司法推定说。

第四，根据2010年最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款的规定，对非法集资刑事案件中非法占有目的的认定，主要是从资金不能返还的角度出发考虑的。

第五，根据2001年最高法关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知，明确规定了实务中认定非法占有目的应该坚持的原则。（最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知：金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析）。另外，规定了当行为人之行为满足七种情形之一时，即认定其主观上存在非法占有目的。而这几种情形基本都是以财物不能返还为结果的。但同时又规定了不能认定为诈骗犯罪的例外情形，即当行为人无非法占有目的和仅有财物不能返还两种情形同时存在时。说明，资金不能返还并不是认定取得型犯罪的唯一或者是主要标准。

综上，根据刑法规定和司法解释，合同诈骗犯罪为法定型目的犯、占有型目的犯。若要构成该罪，首先要证明行为人具有该目的，而且在此目的支配下的占有必须达到排除行为人永久占有的程度。合同诈骗犯罪只能发生在签订和履行经济合同的过程中，行为人占有之财物必须是合同标的物，而不能是合同外的货款。域外关于该罪的规定，为我国刑法中该罪的认定提供了理论帮助。

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