反垄断新规亮剑

曹彦君

“反对互联网霸权主义的第一枪”已打响。

11月上旬，国家市场监督管理总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下称“意见稿”）。意见稿对互联网行业诸多竞争方面的争议首次作出回应。

在中国互联网发展史中，反垄断执法处于长期缺位状态。

企业的垄断行为主要分为三种：涉及价格操纵的“垄断协议”、滥用市场支配地位，经营者集中。然而，自2008年《反垄断法》生效以来，12年里，国内无一互联网企业因为涉及垄断行为受到查处。

与之形成对比的是，美国四大科技巨头面临严峻的反垄断调查。

12月初，美媒报道称，当地检察官将对Facebook提出反垄断诉讼。自美国司法部对谷歌提出反垄断诉讼后，Facebook将会是年内第二个站上被告席的互联网巨头。如在诉讼中失利，Facebook可能会被迫剥离部分业务，如Instagram或WhatsApp。

自2017年起至今，谷歌面临27起调查，亚马逊和苹果面临22起，Facebook面临13起，其中欧盟连续三年对谷歌进行反垄断处罚，累计金额96亿美元（约合600多亿元人民币），是缴纳最多反垄断罚款的科技巨头。

为何中国互联网巨头能在某个行业一家独大，且能远离审查？

VIE保护伞

“国内互联网企业之所以从未受到查处，一个重要的背景是它们大多采用VIE（协议控制）架构。”清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭向《21CBR》记者解释道。

为便于在海外上市，国内互联网企业多数在海外避税港注册公司，VIE架构能使其中国籍创始人获得海外公司的实际控制权，以规避中国对外商投资的限制。

阿里、腾讯、百度、美团、滴滴、携程等企业，均采用VIE架构。

国内互联网并购案和反垄断执法之间的矛盾，主要从2014年开始出现。

2014年，阿里即将赴美上市，意图收购其他企业提高自身估值;腾讯在社交和游戏两块业务达到饱和，希望参控股企业来提升投资收益。国内互联网领域掀起并购潮，BAT成为主要推动者，主要案例包括滴滴优步合并、美团与大众点评合并、去哪儿网在大股东百度的主导下与携程网合并、58同城收购赶集网等。

据统计，阿里、腾讯和百度三家巨头，在国内互联网产业的并购交易中占据40%以上的份额。

“这种情况在欧美不可能出现，谷歌、Facebook很小的并购案都会被当地执法机构调查，6年了，BAT完全没受审查。”刘旭谈道。

北京知识产权法研究会竞争法专业委员会副主任兼秘書长、北京大成律师事务所高级合伙人魏士廪告诉《21CBR》记者，存在一种说法，即批准并购的决定会变相确认VIE架构企业的合法性，因此执法部门对该类案件往往不予受理。“这造成的结果是，互联网行业长期处于反垄断领域的法外之地，巨头们视反垄断法为无物。”

反垄断审查一旦缺位，可能造成灾难性后果。

以滴滴为例，该公司2015年与快的合并，2016年吞并优步。两次并购完成后，国内网约车平台出现一家独大的局面。

随后，滴滴取消专车补贴，引入动态调价机制提高报价，引发乘客诸多不满。此外，滴滴为降低成本而外包客服、放松安全保障，顺风车业务引入社交功能，导致两起奸杀案悲剧的发生。

刘旭指出，如果滴滴优步合并案被及时叫停，滴滴能够受到有效竞争的约束，以上负面效果或能避免。

意见稿首次将VIE架构企业明确列入经营者集中的申报范围。据此，采用VIE架构的互联网企业，只要达到国务院规定的申报标准，都应进行经营者集中事前申报，未申报不得实施集中。刘旭认为，此前12年内没有事前申报的企业也应当补报，并依法接受上限50万元的罚款。

魏士廪表示，在意见稿出台之前，这一议题“比较敏感”，业内往往只在私下讨论。意见稿的明确回应，将其显性化了，为反垄断领域十几年来的一大争议画上了句号。

执法不易

按《反垄断法》规定，达到特定营业额门槛的企业在进行并购重组、新设合营、变更控制权等行为时，应向国务院商务主管部门进行经营者集中申报。

据刘旭称，中国互联网企业此前极少进行经营者集中申报，反垄断执法机构也尚未正式立案调查过这种行为。

为何上述互联网并购案件能在国内一路绿灯，畅通无阻？多名专家在接受《21CBR》记者采访时表示，企业不申报、执法机构不审查，在立法和执法层面均存在一定难度。

刘旭称，一个客观状况是，部分公司涉及利益群体广泛，一旦查处，甚至会产生国有资产流失，加大了执法复杂度。

以蚂蚁金服为例，2015年，在马云的邀请下，社保基金以75亿元人民币入股，占股比例达5%，成为最大外部股东。同一年，并非VIE架构的蚂蚁金服收购天弘基金（余额宝）控制权，事前并未进行经营者集中申报，至今也未被执法机构查处。

魏士廪告诉记者，互联网巨头还能通过与政府达成项目合作的方式，潜移默化地影响执法推进。

深究头部互联网企业的并购参与度，阿里更倾向于收购企业，获得控制权，例如收购饿了么，效益体现在自身市值增长上;腾讯投资了美团、猫眼、艺龙同程、搜狗等企业，通过导流带来直接收益，上市后亦带来巨额投资回报。

刘旭认为，腾讯逐渐成为了反垄断审查滞后的最大受益者。

财报显示，腾讯的投资利润从2015年开始呈现逐年增长趋势，2015年占总利润的比例为6%，2018年上升至20%。截至目前，腾讯参控股的上市公司总市值为5.4万亿元，高于阿里的4万亿元;腾讯投资的独角兽总估值为1.8万亿元，远高于阿里的 1.2万亿元。

“腾讯投资了斗鱼和虎牙，参股B站和快手，还有自己的游戏直播平台，一共五个平台，他可以选择合适的价位剥离两个。”刘旭认为，大垄断平台能够拆分的，都应该拆分。

值得注意的是，意见稿首次将电商、外卖行业饱受争议的“二选一”问题，列入滥用市场支配地位的范围。

在“二选一”方面，阿里在电商圈的强硬广为人知，刘旭指出，腾讯也涉嫌违反《反垄断法》。“腾讯音乐要求音乐版权公司与其签订独家授权协议，这本身等同于‘二选一，属于排他性行为，但很少有人去公开指出这个问题。”

现有意见稿还借鉴国外已有的先进执法理念和案例，将“轴辐协议”（即当事企业借助纵向关系而实现横向垄断的行为）列入垄断协议的范围。可以预见，腾讯、阿里等互联网巨头涉嫌垄断的行为将会受到更多限制和调查。

也许是感受到了压力，腾讯近期发布三季度财报时表示，将花一些时间与监管方交流以了解监管目的，确保符合文件要求。

打开盲区

意见稿的出台，是否意味着中国互联网巨头的垄断行为从此能够得到规范？答案是未必。

多位专家表示，执行力度有待观察。

首先，意见稿是《反垄断法》的配套规则，是一部“软法”，对企业并不具备直接的法律约束力。

魏士廪认为，或有个别企业的典型案例，针对互联网企业大规模处罚的概率相对较小，这些企业配置了强大的反垄断研究团队，游说的能力很强。他指出，意见稿更多是带来震慑效果，引导经营者合规，专家学者对于意见稿的出台存在过度解释，资本市场也存在过度反应。

意见稿对于过往案件的适用效力同样并未明确。

刘旭主张，意见稿出台后，过去12年中未被依法追究的并购案件都应得到审查，例如美团和大众点评合并、腾讯收购海洋音乐、滴滴收购优步中国、腾讯合并虎牙和斗鱼等。

在反垄断领域，事后救济的难度远远高于事前审查。美团、滴滴、腾讯、阿里等企业服务的用户数以亿计，若强行拆分或剥离，将会对投资者、消费者产生巨大影響。“如果把美团和大众点评拆开，市值至少得腰斩。企业一分为二后，还引入了竞争，就无法产生垄断利润了。”刘旭解释道。

他强调，中国反垄断执法领域的透明度可以进一步提高，这是意见稿有待解决的问题。“即便有人举报了垄断行为或未申报并购案，反垄断机构仍可以无限期地延后立案时间，以拖待变……对于这些众所周知的大型并购案而言，拖延立案时间，就等于《反垄断法》失效。”

这正是刘旭遇到的情况，在他举报的28个涉嫌违反《反垄断法》的案件中，有9件涉及互联网领域，无一公开立案。

比如，互联网巨头在社区团购赛道大打价格战，低于成本销售生鲜产品，抢了小摊贩的生意，即涉嫌违反《反垄断法》。

刘旭指出，市监部门本可以要求互联网巨头根据《反垄断法》第45条作出经营者承诺，即在一定期限内采取具体措施消除涉嫌垄断行为的后果，及时整改，或者由反垄断局出面调查，客观情况是，从立案到结案往往需要较长时间，执法上周期太长，无法迅速解决问题。

除立案环节外，经营者集中审查的每个环节，执法透明度均有提升空间。

据刘旭统计，截至2020年11月22日，在过去12年查结的3378件经营者集中案件中，只有48件附条件批准案件和2件禁止实施的案件公布了审查决定，余下98.5%的批准案例均未公布审查细节。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、北京大学教授邓峰，曾经公开直接将执法机构和涉事企业事先进行的“商谈”“沟通”称为反垄断审查的“中国特色”。有专家认为，此类方式缺乏外部监督，也降低了执法透明度。

国内对反垄断领域的投入向来有限。中国负责反垄断审查的机构原为商务部反垄断局，现为市场监督管理总局反垄断局。从人力规模上看，中国执法机构的编制极少，欧盟和美国的反垄断执法人员均有数千人，而中国反垄断局仅有45个编制。

刘旭称，在这样的规模之下，仅查处一家互联网巨头，可能都需要几年时间。

意见稿的公开意见征求，已于11月30日正式结束，有关部门将根据征询意见做出修改。

无论如何，意见稿确实打开了诸多盲区，也彰显了反垄断机构的执法决心，期待游离于反垄断监管12年的互联网巨头们真正有所约束，预防和制止平台经济领域垄断行为，促进线上经济持续健康发展。