读《对柯里政府利益分析说的辩护》有感

赵晓平

【摘 要】柯里的理论自问世以来备受争议。凯教授作为柯里的学生，对柯里理论做了精彩的辩护，主要从理论和方法论两个方面进行。通过阅读凯教授对柯里理论的辩护一书，本文拟以理论方面的辩护为视角，在论述作者观点的同时，阐述自己浅显的看法，并希望可以澄清一些对柯里理论的误解和偏见。

【关键词】政府利益分析说;公法;私法;冲突法正义;实体法正义

如文章所述，柯里的理论是美国冲突法的分水岭。在司法界，1963年后，几乎每个美国法院开始在侵权冲突案件中分析柯里理论。在学术界，1958年后，几乎每个美国冲突法学者对柯里理论表示支持或反对。英国、欧洲大陆和世界其他地区的学者也是如此。在1960年到1986年的海牙国际法研讨会上，许多著名的演讲者频繁地提及柯里。1鉴于学界和司法界对柯里的反应范围之广，不可能对每个批评者作出回答，本文仅从理论方面探讨凯教授对柯里理论的辩护。

一、公法—私法区分

如文章所述，克格尔指出，没有区分公法和私法、公共利益和私人利益，这是柯里学说两大根本缺陷之一。克格尔追随大陆法系的传统，设想国家和个人这些事项是根本分离的，国家只应关心“保证正义”，而赋予个人在公法限制下自由追求利益的权利。在克格尔看来，柯里坚持私法体现政府政策，并且要求法院在私人诉讼中促进政府利益，这一做法摒弃了传统上国际私法行使的功能。克格尔总结道：事实上，柯里只认识到了公法，没有认识到私法。

凯教授在文章中指出，不可否认的是，柯里同其他美国法律学者一样会忽视欧洲传统上公法和私法之间“很强的分裂”。他不是没有意识到这种区分，但是他认为这种区分与他的法律选择学说无关。因此，在讨论到美国宪法对法律选择的影响时，柯里认为：“在讨论的结尾部分，我们会详细谈处理保险规则公法方面的案子。这些案子不应因为它们没有涉及私法案件发展出的既得权观念被认为不相关而不予理会。像包含税收管辖权的案子，它们对政府利益观念的发展意义重大。然而，这些案件包含的利益不同于私法案件包含的利益。仅仅因为这个原因，这里不具体讨论私法。

随后提及到这篇文章时，柯里指出，法律冲突案件只有在私人诉讼的结果反映政府利益时才涉及政府利益。因此，荣格提出反对：柯里忽视了一些公权力中体现的“真正”的政府利益，如为公共目的没收私人财产和征税的权利，反而浪费时间在私人诉讼中“虚假”的政府利益。

凯教授在文章中指出荣格的反对只是对克格尔批评的重复，这两位批评者都忽视了州通过制定调整私人事项的成文法或公布普通法规则来提供公共福利的责任。

如文章所述，约翰·亨利·梅利曼提出，美国和欧洲学者对公法—私法划分态度的根本不同可以从几个维度加以解释：历史维度、方法论维度、政治维度、意识形态维度。从历史维度来说，公法—私法的区分源自罗马法，显然，大陆法系较之于英美受到罗马法的影响更大。从方法论维度来说，大陆法系的传统是通过教授从概念术语出发来阐明学说，而普通法系由法官主导，他们关注特定的案件，进行类比推理，避免广泛地对原则评述，普通法学者倾向于采用司法的方法论，趋向于发展判例法而不是去发展一般的法学说。从政治维度来看，大陆法系更强调司法和立法的分离，而英美法系尤其是美国的司法权为自己赢得了更多的权力。从意识形态维度来看，两大法系对个人权利的法律保护不同，在大陆法系，私法以法典形式保证诸如财产和合同基本权利的个人权利免受政府侵害，相反，在英美法系，这样的基本权利是被公法以州或联邦宪法的形式保护的。

梅利曼总结道：公私法的区分正在欧洲失去它的强制力，由于20世纪法律、社会、经济和文化的多种因素已经发生了改变，欧洲政府介入经济和社会来提供社会福利已相当普遍，这些介入因素通过政治实体或国有公司直接参与到国家的经济生活和法律事务。这两种因素导致了“私法的公共化或社会化”和“公法的私有化”。

如文章所述，梅利曼提到的这一趋势已经被欧洲冲突法学者拿来检测柯里关于州在冲突案件促进政府利益的作用这一观点。基督徒约格斯说：“柯里通过法令的目的开始冲突分析，这一发展的意义堪比萨维尼抛弃法则区别说而转向法律关系。但这种发展被批评者忽略，他们没有意识到柯里这样的观念：法律有调整功能，私法中也有政府目的。”约格斯继续反对克格尔否认政府在私法中有利益的观点。他补充道，美国批评者不关注反向的问题，即柯里的方法是否不被允许地将公法转化到私法领域。同样地，卢克·斯科沃达在他的1978年学术演讲中主张：以公法私法划分作为前提的传统冲突法不能适应现代福利政府的需要。在现代福利政府，政府和社会的区分、公法和私法的区分已经失去了先前的意义，尤其是作为法律选择的分离点。斯科沃达认为，柯里的政府利益分析是基于对法的社会功能的认可，努力尝试建构一个适当的法律选择模式，而不管这种冲突规则为公法、私法、准公法的划分。

正如文章所述，最近欧洲社会、经济和政治的发展，再加上商业、投资、交通、货币、医疗措施的融合，无疑对欧洲公私法的区分带来更大的冲击。如果这样的话，柯里植根于现代福利国家的法律选择方法会在国外更加突出。

笔者认为，公法—私法的区分反映了大陆法系和普通法系最基本的不同。普通法系与大陆法系从法律文化传统到法律思维方式等各方面都有很大的差别，公法—私法是大陆法系的产物，所以，欧洲学者拿自己的那套理论来解读植根于普通法系土壤的柯里理论，是不合理的。

二、“冲突法正义”—“实体法正义”

如文章所述，在克格尔看来，公法和私法区分导致柯里没有注意到另一个两分法：“冲突法正义”和“实体法正义”的不同。他指出：“对于私法，国家存在利他的而非利己的利益。国家主要是为私人生活提供一种公正的秩序”。从这个意义上讲，甚至国家的内国私法也不是它自己的私法。它只是在努力寻找对于所有人最好的和最公正的解决方法。因此，外国私法的适用不会阻碍这个国家。外国私法仅仅代表对公正问题的另一个回答。”“与公法相反，在私法领域，国家对适用它自己的法律而最大限度地排除外国法的适用没有利益。”

“因此，我们必须准备好接受冲突法正义这样一个专门的概念，与实体法正义区分开来，国家实行冲突法正义不是要篡夺国际公法的功能。国家在追求冲突法的政策时，并不运用它的主权。在这里，它的利益与实体法领域实现政策的利益等同。另一方面，当一国在其内国法院确定外国法适用的范围时，并未侵犯另一国家的政府利益或主权。国家不过是对冲突法正义做出决定，与对实体法正义做出决定并没有基本的不同。对正义的寻求都是一样的。可以肯定地是，如果所有国家的冲突法一致会更好，但最好的莫过于实体法本身的统一，尽管目前尚未实现。”

文章指出，克格尔关于冲突法正义与实体法正义的区分与冯·梅伦形式上的合法性与实质上的有效性在复合法域的对比异曲同工。为了确立规则形式的合法性，传统的冲突法学说追求有关冲突法规则的建立以及适用大体一致。冯·梅伦总结道：“同一规则的运用、一致的执行会导致有关国家的判决一致。判决形式上的合法性便在所有有关国家确立。这种方法在实践中面临巨大困难，并且从未在实践中成功过。”和克格尔一样，冯·梅伦指出，传统或古典的冲突方法不关注实体合法性的问题。他认为：“事实上，若法学家将多法域案件的解决看做法律的必须，那么结果是否公正这种问题对他们而言是没有意义的。如果比尔真正相信产生法律效果的最后事件发生地国家的法律必须适用，那么这种解决方式会像一个人接受自然现象一样被接受。同样地，若萨维尼真正相信私法的概念或建构是通过它们的本性与它们的本座联系起来，那么，在复合法域案件讨论结果的公正是没有意义的。”

文章指出，卡弗斯坚持检测相冲突的国内法的内容是法律选择过程的必要部分，柯里追随了这一观点，冯·梅伦警告道：给予实体合法性优先地位的一个方法论后果是非经典方法必须扮演裁决者这样一个创造性的角色，除非非经典方法被武断地限定在实体合法性。然而，柯里的方法通过要求法院地法院在真实利益冲突案件中运用法院地法律，避免了这种程序的逻辑结果，他因此抑制了法官在实体法正义不一致的观点和国内法院一致的正义观点之间做选择。不可否认，柯里的方法没有产生作为“冲突正义”目标之一的和谐。然而，冯·梅伦注意到传统理论采用的前提是不正确的，传统理论以法律选择规则在性质和特性上应该与调整国内案件的规则相同为前提。

凯教授在文章中认为，问题变成了于“决定性的和谐”和“某特定案件公正的解决之道”之间进行选择，如果“冲突正义”只有以随便剥夺合法的政府利益为代价才可以获得，那么“冲突正义”本身不是值得寻求的目标。在这个意义上，克格尔的批评是正确的。但是，就柯里的方法成功去除了虚假问题即只有一个州在适用它的法律时有合法的政府利益而言，柯里不能因不当地适用了克格尔所认为“空间上不正确”的法律而被指控忽视了冲突正义。柯里认为，一个州应该用温和和克制的态度来定义它的政府利益，同时也要考虑其他州相冲突的利益。柯里的这种观念本身就是对冲突正义的认可。只有当冲突被证明是真实的利益冲突时，柯里才坚持法院地法院拒绝牺牲内州利益。当然了，在真实冲突案件中适用任何一州的法律都是正当的。

笔者认为，这一批判源于对法律价值追求的不同，实体法正义重在法律内容实质上的争议，而冲突法正义重在判决结果一致性的形式上的正义。

三、州际冲突—国际冲突问题

如文章所述，柯里的学说集中在美国的州之间的冲突，而不是国家之间的冲突。除了他依靠国会依据诚实与信用条款来解决真实冲突问题必须被限制在州际冲突外，柯里并未区分州际和国际案件。然而，州际案件组成他学说的大多数。即使他很少涉及国际情形，艾伦瑞格斯的引用表示出柯里意图将它的方法运用到国际和州际问题，起到了澄清州际情形的目的，而不是对国际问题展开扩大的讨论。

文章指出，大多数柯里的欧洲批评者认为他的学说是国际私法学说，讲的是国家之间的冲突，是在国际法视野下解读“state”，冯·梅伦定义如下：一个国家是领域法律上的化身，它的宪法秩序和制度在法律上不从属于其他国家的宪法秩序和制度。

凯教授在文章中指出，柯里倾向于使用“state”这个词来命名属于美国联邦政府的个别州。当柯里提及冯·梅伦定义的实体时，他会使用单词“country”或者“nation”，这也是美国人普遍的做法。这种用法已经导致一些对柯里含义的困惑。例如，卡尔·利佩特在讨论柯里对比国内案件和冲突案件解释的司法程序时，说在“纯国内案件”和“涉外案件”，适用的法律因为各种原因而不同，包括国家划分区域的不同依据。利佩特似乎暗示着“the state ”指美国，划分的不同区域指美国的个别州，然而，柯里的“pure domestic case”意指所有的相关因素在美国某一州内，例如曼彻斯特州或加利福尼亚州。

文章指出，这里没有必要再去回顾关于国际冲突案件（涉及两个或更多国家）是否可以或应该同州际冲突案件（一个联邦内的两个或多个成员州）以相同的方式处理的争论。这里要指出的是，柯里的欧洲读者倾向于认为冲突问题是一个国际问题，而柯里的大多数美国读者认为典型的冲突是州际冲突，思维方式的不同导致欧洲学者产生两个误区：一方面，他们会误解柯里的含义，认为他的学说太宽泛。另一方面，当不得不面对柯里方法的唯一的州际方面时，他们会得出这样的结论：他的方法受限于美国，在别处毫无价值。在凯教授看来，这是不正确的。笔者认为，国情和文化的不同导致的思维方式的差异，我们在看待问题时应该注意这种差异，避免产生不必要的误解。

四、结束语

凯教授认为，这些反对意见很大程度上反映了民法法系和普通法系最基本的不同，其中一些是由翻译问题引起的对术语理解的偏差。在凯教授看来，尽管一些欧洲学者明白并刻意回避这些差异，这些差异的存在仍然使很多欧洲学者未能全面理解和欣赏柯里的理论。

参考文献：

[1]Hemar Hill Kay，A Defense of Curries Governmental Interest Analysis， Recueil des cours，1989.

[2]刘仁山：《国际私法》，中国法制出版社2012年版.

[3]克格尔：《冲突法危机》，萧凯、邹国勇译，武汉大学出版社2008年版.

[4]宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版.