对并购标的业绩造假必须“零容忍”

熊锦秋

一旦交易对手对并购标的业绩造假，上市公司则需要对公司层面的财务报告进行差错更正，上市公司是否由此产生对投资者的民事责任？这需要视情况而定

10月9日联创股份发布公告称，被告人孔刚等共谋包装上海鏊投被联创股份高价并购，山东省高院终审判决维持原判，五名被告人均被判犯有合同诈骗罪，分别被判处三年至无期徒刑不等的刑期。笔者认为，应依法严惩并购标的业绩造假行为。

2017年9月和2018年8月，孔刚等人与联创股份签订协议，约定联创股份分两次收购上海鏊投全部股权。在孔刚策划下，上海鏊投通过借用体外资金、购买虚假业绩等手段虚增公司业绩，提升上海鏊投估值，以达到被上市公司并购的目的；在不具备合同履行能力的情况下，许诺很高的业绩承诺，最终诱骗上市公司与其签订协议。根据判决结果的司法鉴定数据，上海鏊投2017年至2019年期间累计虚增净利润约3.44亿元。

高估值、高商誉、高业绩承诺的“三高”并购重组，在A股市场可谓屡见不鲜、前赴后继。有些上市公司的并购案例中，交易对手对标的高业绩承诺纯属吹牛，目的是获得高对价。但业绩吹牛容易兑现却难，有些并购完成后交易对手继续对标的业绩实施造假，以规避或减少可能存在的业绩补偿责任，同时确保其所获上市公司股票可按时解锁减持。

并购种交易对手业绩造假、骗取上市公司股票或现金等违法行为，符合刑法规定的“合同诈骗罪”的特征，即以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，此类行为情节特别严重的甚至可处无期徒刑。对此，从刑事角度追责，可强力惩治并购市场的欺诈等违法行为，形成高压震慑。尤其本案中，法院还判决被告人向上市公司返还违法所得现金及股票，这有利于减少上市公司损失，让违法者在金钱方面也难以得到丝毫好处。

上市公司并购完成后，如果向标的公司派驻管理人员并取得实际管理权，交易对手或以此作为摆脱业绩补偿责任的借口。由此，上市公司对标的公司原主要负责人任职一般不会轻易作出变动安排，这也导致标的公司财务造假存有一定操作空间。上市公司在聘请中介机构进行审计时，相关人员对并购标的业绩真实性应多加留意。

事实上，对于交易对手支撑溢价几倍甚至十几倍收购的极高业绩承诺，上市公司董监高理应抱着高度怀疑而非轻信的态度。假若标的公司净资产1亿元，承诺年净利润1亿元，这么高的收益率堪比亩产稻谷上万斤一样不切实际。如果当初轻易相信实施并购，标的公司业绩在纳入上市公司合并报表范围几年之后才察觉被骗，此时上市公司再向交易对手起诉追责或为时已晚。标的公司财务数据不实将导致上市公司财报不实，甚至构成虚假陈述，会对投资者利益产生影响。

一旦交易对手对并购标的业绩造假，上市公司则需要对公司层面的财务报告进行差错更正，上市公司是否由此产生对投资者的民事责任？笔者认为，这需要视情况而定。2022年《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十条规定：“被告能够证明虚假陈述不具有重大性，并以此抗辩不应当承担民事责任的，法院应当予以支持”，只有证明虚假陈述行为具有重大性，虚假陈述行为和投资者的损失之间才具有因果关系。當然，对于不具有重大性的举证责任，由被告来承担。

就本案而言，由于联创股份2018年、2019年净利润分别为-19.54亿元、-14.74亿元，在此期间并购标的业绩造假规模对于上市公司整体业绩的影响貌似不大，是否构成重大性标准有待推敲。当然对重大性的认定，还需结合标的业绩造假实施、揭露及上市公司更正行为综合判断，要考察相应时期股价和交易量变化等情况。

如果并购标的业绩造假，导致上市公司虚假陈述被法院认定达到重大性标准，那么相关主体自然就应承担对投资者的民事赔偿责任。要追究这个责任，笔者认为，首先应该向直接策划实施并购标的业绩造假者（主要是交易对手）追究赔偿责任，其次是向轻信标的畸高业绩、在上市公司年报等签字的董监高追究民事责任，若其存在与交易对手共谋造假的行为，也可作为首要追责主体进行追责。