规制影子董事将优化董事会治理

万国华 贾珺 杜昭源 王秋艳

草案对“影子董事”行为的规制，有助于形成高效且透明的公司董事会治理机制，进而有助于解决公司经营和决策制定过程中责任主体混乱与缺失的问题

近些年来，影子董事违规操纵企业经营管理活动的例子层出不穷。典型案例如康美药业，康美药业决策、运营的环节均由家族控股股东（或实际控制人）所控制，漠视公司董事会治理机制的功能，纵容公司内部巨额财务造假，给投资者造成了总计达24.5亿人民币的经济损失。该行为严重影响了资本市场的稳定和健康发展。

虽然影子董事现象在我国公司治理实践中频繁发生，但到目前为止，现行有效的立法还未真正厘清影子董事的内涵与外延，从而导致控股股东、实际控制人等滥用公司控制权侵犯债权人、中小股东利益等行为大量发生，究其根本原因是公司董事会治理机制中的影子董事制度阙如所致。因此，为提升公司董事会治理水平，维护公司各方利益，影子董事制度的出台便成为必然。2023年9月公司法修订草案三审稿（以下简称“草案”）向全民公开征求修改建议，开始引入影子董事制度，以提高公司治理质量。

为了更好地保护公司债权人或中小股东的利益，使其免遭公司控股股东、实际控制人的损害，进而最终提高公司治理质量或效率，境外相关法律都对控股股东、实际控制人滥用自己的优势地位的行为作出了相应规定。例如，英国20世纪初的公司法规定，公司董事（在职或显名董事）决策时，总习惯于听从某人或某些人（或某股东某些股东）的意志行动，这些发出指令的人即为“影子董事”。随后，美国等国家和地区也相继颁布了类似规制影子董事行为的制度。该制度实施旨在提高公司董事会治理效率，即将操纵董事行为的主体纳入董事的范畴之内，让那些虽然没有担任董事一职，但实质上行使了董事职权的控股股东或实际控制人（影子董事）承担与（显名）董事一样的责任和义务。

纵观各国或地区影子董事制度的设计与实施，法理上是针对“资本多数决”和“股东优位”价值倾向的改进与优化。比如，显名董事的提名权和任命权等多由控股股东或实际控制人等主体行使，前述主体依公司法可以占有公司中的大多数董事席位，进而有权决定公司高管的去留，再加上影子董事直接或间接地操纵公司董事会，因此实践中，各国或地区的公司法、证券法等法律规范为了保障董事会治理的效率、治理的独立性与纯洁性，對“影子董事”采取立法规制。

需要指出的是，在我国影子董事制度一直是公司治理中颇具争议的一个话题。一方面，我国有些控股股东或实际控制人（尤其是具有国企性质或纯民营的）名义上不担任公司董事，但他们往往通过关联交易、占用资金和贷款担保等方式控制着公司的决策和经营。这直接导致了公司治理尤其董事会治理机制的不透明，进而损害了全体股东尤其中小股东的合法权益。另一方面，有人也担心影子董事制度的引进与实施可能增加一定的公司治理成本。因此，为了解决前述争议，有必要通过立法引进影子董事制度来明确规制控股股东和实际控制人的行为，以维护公司治理尤其是董事会的治理质量。草案明确规定：控股股东和实际控制人虽表面上（名义上）不担任公司董事，但实质上却直接或间接地执行公司事务的，应当与公司（显名）董事一样承担忠实义务和勤勉义务。此举目的是在规制影子董事的行为、构建相应的问责制度，以提高公司董事会治理的公正性和效率水平。

就草案引入的影子董事制度，我们可以从四个方面进行观察和解读。

首先，草案首次明确了实际控制人概念及责任主体范围，明确规定了涉事公司应当尽量减少不正当关联交易。实际控制人是对公司的经营事务行使控制权的相关责任主体，但影子董事本质上并不要求该行为主体对公司具有控制权，因而当前我国法律无法对未掌握公司控制权但仍然通过其他方式影响公司董事决策和职权行使的人进行规制，这就是影子董事行为在我国大量产生的主因。为了减少法律适用上的混乱，填补立法规范的空白，草案在后续修订过程中需要对“影子董事”的责任主体范围进行具体的再界定。此外，草案还明确了涉事公司应当尽量减少不正当关联交易。合法合规的关联交易能够降低交易成本以及分散经营风险，但若公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的控制地位或表面上合法的关联关系，占用公司资产或转移公司利润，进行利益输送，等，将严重破坏公平公正的市场交易秩序，其结果最终是损害公司整体和所有利益相关者的合法权益。目前我国公司法及相关法规虽然针对控股股东、实际控制人滥用控制权或控制地位的行为进行定义和一定的规制，但仅表现为一般性条款，内容上仅针对关联交易和关联担保行为（要求前述责任主体不得利用关联关系、控制地位损害公司利益），但在涉及影子董事的判定标准和责任范围上相关规则并不明确，亟须完善。

其次，草案对“影子董事”行为的规制，有助于形成高效且透明的公司董事会治理机制，进而有助于解决公司经营和决策制定过程中责任主体混乱与缺失问题。草案此举旨在增加我国公司尤其上市公司董事会治理机制的透明度和规范性，一定程度上限制控股股东和实际控制人的权力滥用，最终有利于提升公司的竞争力和优化其价值取向。笔者认为，为了有效实施草案设计的最优董事会治理机制，还需要建立相关的配套规则和有效的监管机制体系，建议政府相关监管部门明确“影子董事”的界定和监管细则的同时，还可以激励公司治理相关主体对于影子董事不当行为的举报和惩处机制，以增强公司董事会治理的有效性。

再次，草案也明确规定了“影子董事”的连带责任。草案不仅明确了影子董事的忠实和勤勉义务，还明确了“影子董事”责任条款，即控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员损害公司利益时，与此损害行为有关联的控股股东、实际控制人以及该董事、高级管理人员承担连带责任。作为共同侵权人，除形式董事（显名董事）外，“影子董事”实际上也要承担相应的连带法律责任。此次修法对“影子董事”的设计，有利于对控股股东、实际控制人进行监管，迫使他们更加公开及审慎地行使权力。

最后，草案还应强化外派董事的问责机制，进一步优化公司董事会治理机制体系。草案比较细致地明确了外派董事的职责和义务，要求其在履行外派董事职责时必须遵守法律法规和公司章程的规范，不得以权谋私，最大限度地维护公司整体和所有利益相关者的权益。此外，通过优化后的公司董事会治理机制和问责机制体系，外派董事在履职过程中如有实施违反法律法规、公司章程或者损害公司利益的行为，就应当承担相应的法律责任。这有助于提高外派董事的责任意识，促使其更加谨慎地履行职责。为此，草案在外派董事的规范和监管、强化责任和问责机制等方面做了精心设计，旨在提高外派董事的工作效能，最终更好地发挥公司董事会治理机制的作用和保障公司的健康发展。

总之，草案的讨论及正式法案的实施将会增强我国公司治理的透明性和规范性，而这“两性”又是公司治理质量提高的重要指标。

万国华系南开大学法学院/商学院教授，博导，金圆桌奖“最具影响力独立董事奖”得主；贾珺、杜昭源系南开大学法学院硕士生；王秋艳系南开大学法学院博士研究生