“四有”独董的改革方向和未来前景

曾斌

股权激励本质上是公司整体业绩提升对公司高管和员工的一种激励，独董任职难道只是来挑刺而不是期望公司业绩增长？如果这一逻辑符合，那让独董获取股权激励又如何妨碍了独董的独立性呢？

2023年4月，国务院办公厅印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称《独董意见》），中国证监会同步对《上市公司独立董事管理办法征求意见稿》（以下简称《管理办法》）进行意见征求，拉开了独立董事改革大幕。我国资本市场于21世纪初引入独董制度，历经近22年，但在法律规范和治理实践层面并没有很大的变化，本次独董新规出台是独董制度设立以来最大的一次变革。中国最早一批专家独董之一、著名经济学家刘纪鹏教授在10多年前就曾撰文提出，独董制度的改革要让独董成为“有钱、有权、有闲、有家”的“四有”独董，一针见血地提出了理想的独董履职制度环境和基础。实际上，理想的“四有”独董建议在实践中不仅没有得到实现，在某些方面可能还越走越远。本文结合《管理办法》征求意见稿的核心条文，重思“四有”独董的改革方向和未来前景。

独董制度改革：为何改，往哪儿改？

随着全面资本市场改革向纵深推进，独董制度出现了4个突出问题。《独董意见》指出，独立董事定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足等制度性问题亟待解决，已不能满足资本市场高质量发展的内在要求。

《管理办法》在第二条和第三条明确了独董的定义和基本履职要求。第二条是从正面对独董进行了定义，但是我们的独立董事实践有个特点，需要公司去认证，去“贴标签”——如果一个董事，符合第二条的规定，但是公司不给他贴独董的标签，他就不是独董。为什么呢？因为过去我们的规则赋予了独董一定的权利和义务，反而让其承受了更多不必要的责任。独立董事首先应该服务于公司利益，但是在我国上市公司第一大股东平均占比达到30%的情况下，上市公司独立董事绝大多数是由大股东提名的，独立董事当然不会与违规的大股东同流合污，但反过来讲，要促使独董保障公司合规经营、监督大股东，对独董事实上提出了很大的挑战。

《管理办法》第三条明确提出了独董“在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询”这3个作用。实际上，过去20多年来，全球公司治理理论与实践的发展过程中，关于董事会制度的主要争议之一就涉及独立董事，其核心话题是独立董事到底应该更强调独立性还是专业性。笔者认为，结合中国上市公司股权结构的基本国情，独立董事在公司中更能够发挥作用的领域是决策过程中提供专业咨询建议，包括行业发展、会计、法律合规以及企业管理等方面。要求独董关注中小股东利益当然无可厚非，但与其说让独董维护中小股东利益，不如说让独董关注上市公司自身规范运作，维护上市公司作为独立法人的合法利益。

有权：强调专门委员会为抓手，辅之以“规定动作”

随着2022年年末公司法修订草案二审稿的公布，本轮公司法以审计委员会替代监事会、最终实现单层董事会转变的修法方向基本定型。而单层董事会有效性的核心是通过以独立董事为代表的专门委员会发挥作用来实现，尤其是审计委员会作用的发挥。《独董意见》强调了审计委员会应当全部是非执行董事，再次说明审计委员会是目前维护独董制度或者说董事会监督机制的一个特别有效的制度设计。其有效的核心是设置了“规定动作”，把有关会计、审计的一套程式化的验证程序，依托年报审计等必经流程，内化到上市公司治理的过程中。通过会计专业人士对年报审计的“规定动作”，对外部审计机构、内部财务报告编制等流程进行有效关注。由于独董并没有参与公司日常经营，甚至很少有精力去关注公司的财务和其他重大事项，对其董事职权的行使往往比较谨慎，因此更需要设置“规定动作”来帮助独董实现“有权”。

再比如，《管理办法》第十八条明确规定：“（一）应当披露的关联交易；（二）上市公司及相关方变更或豁免承诺的方案；（三）被收购上市公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施”，应当经上市公司全体独立董事过半数同意后，提交董事会审议。具有中国特色的独董制度中非常重要的这一规定，很好地为独董履职提供了明确的“规定动作”。然而笔者认为，如果要让独董更好地履职，相对于前述3类具体审议内容，应该再增加一些“规定动作”——比如需要配套的说明文件，包括独董可以进一步要求董事会其他成员或者进行关联交易的主体提供哪些证明，独董可以要求相关主体提供法律意见书、审计报告或者财务顾问报告等——将相关事项的证明责任从独董一方转移到进行重大交易或者实施反收购措施的一方。

随着新证券法出台后“强责任时代”的来临，在较高的违法成本影响下，2022年出现了独董要求另外聘请中介机构进行相关验证的一些案例，但这些案例数量相比审议的议案总数占比很低。尽管聘请费用按规定由公司支付，但这样一来独董附加的成本过高，最经济的做法可能是独董用脚投票。

因此，与其强调独董真正有权，不如赋予他们更多的“规定动作”和行权保障，引导或者说指导他们科学行权，从而更有利于其监督职能的发挥。

有闲：兼职5家减为3家，影响究竟几何？

《管理办法》第八条可以说是本轮改革最实质最核心的修改，就是独董兼职境内上市公司家数从5家减为3家。独董兼职问题其实就是之前我们强调的独董应该“有闲”。独董应当“有闲”实际上对应两个问题：一是独董该兼职多少家算合理？二是独董该为所任职企业做多少事？

简单考察我国独立董事的来源和背景可以发现，独董（约占60%）主要来源于高校学者和中介机构人员，以及其他公司高管（约占20%），应当说都是非常忙碌的群体。按照目前规定，独董最多可以兼职5家上市公司，但对兼任其他职务是没有明确限制的。我们对比一下美国市场的做法，美国市场并没有法定的独董兼职限制要求，但是约85%的公司会在章程上限制独董的兼职家数，通常兼职限制在4～6家公司，当然也有约15%的公司是沒有限制的。如果从个人收入的角度而言，独立董事当然希望多兼职几家，但兼顾精力方面未必“有闲”顾及。从未来独董更专注于上市公司履职的角度看，3家当然是一种有效的强制性增加独董履职时间的方式。

此次从5家减为3家，预计会伴随新老划断的情况。新规出台前，独董兼职家数超过3家的，在最长一年过渡期后，可能就无法连任了。从增加独董实际履职精力的角度看，减少家数上限有助于适当提高独董的履职投入，但是否存在这样一种可能：目前符合独董任职资格的高层次人才原本就稀缺，加上董监高责任加重、上市公司家数增加，变相导致上市公司更难找到合适的独董？这样一来，反而给市场带来了新的问题，值得我们进一步观察和思考。

此外，《管理办法》第二十九条明确规定“独立董事每年在上市公司的现场工作时间应不少于十五日”。这也是一条非常重要的变化，早前交易所规则修订时，某些板块曾经删除这一规定，《管理办法》将其重新捡回来了。有部分观点认为，这一规定不具有可行性，容易流于形式。根据统计，目前每年上市公司董事会会议的平均召开次数是10次，要求独董现场工作10日，确实可能更符合实际。此前，对于银行、保险公司独董的现场工作时间要求是15日，但通常而言，银行保险公司独董的履职要求高于一般上市公司，这些金融机构所发放的独董津贴也远高于一般上市公司。还有一点必须指出，对“现场工作”应有宽泛的理解，要求独董除了开会以外，必须履行实地考察、与中小股东沟通等职责事项，可能更符合我们的公司治理实践。

至于独董参会的问题，严格来说是要提高董事会开会的整体质量，董事会文件本身如果相对简单，独立董事难以提出更多的意见。实践中，由于大多数董事会会议采取通讯参会方式，因此连续两次不亲自参会的情况几乎不会发生。当然，因为很多董事会会议审议的议题可能很简短，要求独董每次都现场参会确实没有必要，但可以通过制定至少每年1次现场参会的规定，实现董事会成员的面对面交流。

有家：提名机制的变化与独董信息库建设

建立类似于“独立董事公会”的建议被视为是独董“有家”的一个方向，但由于独董普遍兼职，所履职的上市公司面临的问题也不尽相同，其通过组织进行集体发声的诉求很少。反倒是《管理办法》提到的由中国上市公司协会建设独董信息库是一个很好的做法。当然，早前深交所网站上也有参与过独董培训的相关专业人士的信息资料，可以视为独董信息库的雏形。笔者认为，这一信息库的重要作用是“匹配”，现在上市公司足够多，信息库可以从地域、行业、产业等维度，较好地为公司提供索引。但是，希望上市公司只从信息库中去选择独董，也不太具有参考价值，选谁来当独董，除了专业、行业匹配外，更多的影响因素是其本身的声誉或者说某些人际链接，往往还需要强关系的推荐。据了解，中国上市公司协会目前还在进行独董履职评价指标设计工作，信息库如果能与优质独董相匹配，将更能发挥其价值。

《管理办法》第九条新增了投资者保护机构可作为独董提名主体的规定。实际上，新证券法已经赋予投资者保护机构对股东征集代理权（征集提案权+表决权）的权利，这意味着投资者保护机构可以在市场上征集提案、提名自己希望选举的独董，从这个角度看，本条规定只能说是对法律的重申。过去一直有观点建议，由各类自律组织或者证券交易所推荐或者提名独董，对此笔者一直持有不同意见。因为上市公司董事会每一个席位都代表了其相应的股份数，具有实实在在的利益导向，而在股东会表决为治理核心的背景下，持股主体会非常理性地去选择提名的候选人，这是符合市场化思维的做法。投资者保护机构提名选出来的独董，或许确实能代表中小股东利益，但一定就符合公司整体利益吗？独董的激励是什么？可以想象其履职将会如履薄冰。

除了在公司外部实现“有家”，《管理办法》引入独董专门会议和首席独立董事（独董召集人）的做法，可以视为意在公司内部实现一个“有家”的状态。实际上，原银保监会出台的《银行保险公司治理准则》中已经采纳了这一规定，此次在上市公司中加入也是一次有益的尝试。但是，独董专门会议的存在背景是美国的“超级多数独立董事会”的出现。在美国很多大公司中，超过85%的董事都是独立董事，以至于必须通过独立董事专门会议作出其独立决策，并且需要首席独立董事统筹独董的工作。而我国目前上市公司董事会的规模多为9人，独董3人，独董专门会议的意义有多大？当然，笔者认为这可能也是一个很好的“规定动作”，使得前文提到的要求独董特别关注的事项变得十分重要。但希望这个专门会议实践中不要流于形式，毕竟上市公司董办可能要付出更多的精力去准备材料、召集会议、开会讨论。

有钱：通过责任限制提高独董的激励水平

关于独董的激励一直以来争议很大，其中有几个核心问题：一是，独董薪酬到底应该怎么构成，是否偏低？二是，独董薪酬由聘任其任职的公司发放，是否还能做到监督？三是，独董薪酬如何与担任独董畸高的责任相匹配？我们逐个进行分析。

第一，《管理办法》中没有突破性的规范，还是单一的津贴制，但是从境外市场实践来看，独董参与公司股权激励是普遍惯例，平均6万元的津贴早已无法与时代相匹配，特别是无法与我们对独董的期待相匹配。

第二，独董作为上市公司董事会的一员参与经营决策的同时，就已经与所在公司的命运休戚与共，成为公司决策的重要一环。独董不是扮演纯粹的监督角色的，并不像外部审计师一样完全独立于公司，因此其薪酬当然是由公司发放。从这一角度来看，其获取不同形式的回报，与其所扮演的专业咨询和决策建议的角色密不可分。例如，股权激励本质上是公司整体业绩提升对公司高管和员工的一种激励，独董任职难道只是来挑刺而不是期望公司业绩增长？如果这一逻辑符合，那让独董获取股权激励又如何妨碍了独董的独立性呢？独董的利益和价值取向与公司一致，才会最终与全体中小股东一致。

第三，本次改革正式提出为独董购买董责险。康美药业案件判决后，独董“离职潮”出现的根本原因，是独董的履职激励已无法与其面临的违规风险相匹配。从制度供给的角度看，一方面强调风险转嫁鼓励购买董责险，另一方面则通过责任限制来实现对独董责任的相对放宽。例如《管理办法》第四十四条和第四十五条首次规定了独董责任的判定依据。从目前行政处罚实践看，对于独董责任区分最多的是独董的不同身份，比如会计专业独董的责任明显高于其他独董，但也并没有看到上市公司对会计专业独董提供更多的激励。而第四十五条则明确规定了独董免责的情形——独董没有主观过错，并且进一步解释了怎么证明其没有主观过错。但是，细观该条列举的5个情形，除了“（三）上市公司或相关方有意隱瞒，且没有迹象表明独立董事知悉或能够发现违法违规线索的”可能具有一定的实践意义，其他的免责证明对独董来说要求都不低，未必能产生预期效果。

作者系南开大学中国公司治理研究院研究员