我们应当尽快制定《信托业法》推动资管行业的规范化

说到信托大概我们首先会首先想到《信托法》和“一法三规”了。我们在市面上能看到的，无论是商业信托与民事信托都是基于《信托法》而设立的。

从80年代初叶商业信托重新在我国落地生根开始，经历了野蛮而又蓬勃的发展，对社会经济发展有极大的促进作用，同时也显现了极大的破坏力和违法性。为了信托行业的健康发展，并且借鉴成熟的的信托市场发展经验，我国建立以净资本为核心的风险控制指标体系，加强信托公司风险监管，银监会结合信托公司监管实践制定了3个《办法》，分别是《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》和《信托公司净资本管理办法》，补充了《信托法》的不足。我国《信托法》颁行于2001年，该法在立法中并未采取《证券法》、《保险法》那样的综合立法模式，而是采用分别立法模式，从而导致该法自始即缺乏信托业监督管理的规定。于是，信托业监督管理的内容主要规定在中国银监会2007年颁行的《信托公司管理办法》中。随着我国信托业的发展、信托公司业务模式的调整和创新业务的开展，“一法三规”的制定阶段性的满足了对信托的资管功能的需求，具有非常重要的意义。我国经过40年的信托业大发展形成了集法律、法规和部门规章、指引在内的法律体系。并且在房地产信托、银信合作信托、政信合作信托、股权投资信托、证券投资信托等方面都有法规和规章的规范。

中国银监会成立后，我国建立了分业经营、分业监管的金融体制。虽然《银行业监督管理法》明确了中国银监会监管信托公司，但其内容主要规范的是商业银行，而不是信托公司。作为部门规章的《信托公司管理办法》成为对信托公司实施监管的核心。其立法层次明显偏低，适用范围十分受限，对信托产品创新的规范和保护并不到位，更是在类信托的大资管行业蹑手蹑足，踌躇不前。在我国信托实务的监管中，信托法的存在感非常有限，而应用极其广泛的是监管的规则，以部门规章的方式存在。以政府行政性的部门规章作为监管规则无疑重塑了整个信托行业，也也扭曲了整个信托行业，乃至金融行业。

信托产业在我国发展是特别快速的，这是非常好的福音。2017年度报告显示全行业资产规模突破26万亿，已经成为金融服务体量的第二大板块。但同时，信托业高速增长的背后潜藏着巨大的信托兑付危机和监管危机。我们知道，资管行业的核心就是受人之托，代人理财。受托管人的管理、处分权限来源于委托人（托管人）信任的托付，其核心法律义务就是信义义务，这正是信托的法律思维。笔者建议将制定《信托业法》提上日程，《信托业法》与《信托法》一道用来作为规范整个资管行业的基础性法律。《信托法》属于规范的任意法，《信托业法》属于规则程序的强行法。《信托业法》和《信托法》相互作用，相互补充。一方面让信托基于《信托法》而设立，不用把信托一概的法律主体化，另一方面让《信托业法》规范整个基于信义义务而设立的类信托理财产品的资管行业。

我国目前最缺乏的是整个资管行业对于信义义务的认同和资管行业对信托、类信托思维的养成。信义义务在英美发达国家已经被广泛应用于资管领域。何为信义义务？信义义务可分为忠实义务与注意义务，是《信托法》必须有的一大原则。信任的托付下，受托人应当承担法律责任，并不单单是《信托法》规定的受托人的法律责任，而是资管领域中管理人的广泛义务。我们知道《公司法》给公司的高管规定了忠实勤勉的义务，使得公司的制度的以大力发展，降低了代理成本。信托的积极资产分割体现为信托财产独立性和批产隔离的实现，具有组织属性的信托凭借它灵活性最大优势形成了金融领域的最优组织形式。我认为资管计划管理人的信义义务在私法层面，承认信托法是资管行业的基本法似乎阻力不大。

信义关系是在委托法律关系的基础之上构建的法律关系群。我们认为代理、居间、委托、信托、合伙均属于这个大家族的成员。信托法的规则是最典型反映信义义务的规则，而代理、委托等都一定程度的体现信义义务，特别是资管领域，比如基金管理人承担的法律义务就跟信托受托人承担的义务几乎相同。当然我们不能说所有的资管计划都是信托关系，但都可以被认为是近信托或者类信托的关系。

那么，我们对信托业的定义已不能再局限于信托公司所构成的行业集体，而应当扩展到了所有信托业务所构成的集合，整个资管领域。

实际上在外国，信托和类信托业形成了以信义义务为基础的信托业法律体系。比如日本有《信托业法》、《公益信托法》、《证券投资信托法》等，使它们成为《信托法》的特别法，形成合理的信托法体系。还包括类信托的法律，比如《投资基金法》等。反观我国并没有信托业法，但是有信托公司管理办法，也就是可以理解为我国信托业务由信托公司专营，信托公司管理办法在一定程度上就是狭义的信托业法。而另一方面，我们能够看到证监会也并不拒绝信托制度在资管行业的运用。比如证监会在《公司债券发行与交易管理办法》中提到了担保信托。最高人民法院的判決中，都承认了对监管规则的违反不影响信托交易的合法有效性。

实际上，我国商业信托在我国的实践主要有信托公司发行的集合资金信托计划、基金公司发行的证券投资基金以及信贷资产证券化中作为特殊目的载体的特定目的信托。三者都建立在信托法律关系上。“资管新规”虽然没有明文承认，但是在客观上承认各种资管和信托资管一样受统一的规制。以契约型金钱基金与信托之间的关系举个例子。按照基金的组织形式的不同，《基金法》规定了契约型基金、公司型基金、合伙型基金这三种基金。对于《基金法》未做相应规定的，契约型基金应适用《信托法》。为什么呢？

我们比较契约型基金与信托的关系。基金主要涉及基金投资人、基金管理人以及基金托管人三个法律主体。基金管理人的信义义务构成了其法律义务的基础。《信托法》规定的信托当事人包括委托人、受托人、受益人这三个法律主体。受托人对委托人承担法律上的信义义务。由此可见，《基金法》借鉴了《信托法》里信托的功能、原理，吸取了《信托法》的部分法律资源，同时也具有鲜明的个性，相对于《信托法》而言《基金法》应当属于特别法。

契约型私募基金以基金合同为法律载体，并非法律实体，无营业执照等主体资格文件，也无公章，无法以契约型基金的名义直接对外缔约及履约。契约型私募基金中基金投资者和基金管理人间是信托法律关系，故可参照适用《信托法》。

目前《基金法》调整下的公募基金就是依据契约的方式组建的，而私募基金中的信托计划、基金公司资管计划、券商资管计划，这些契约型基金占据着私募投资基金的大半壁江山。无疑契约型基金作为类信托方式的存在很大的促进了资管领域向信托化法律关系方向的发展，逐渐形成以信义义务为法律基础的资管行业走向规范的统一，倒逼立法变革。

作者简介：姓名：马华桂，性别：男，出生年月：1991.02.19，民族：汉族，籍贯：湖南，学位：本科，社科院金融硕士在读，工作单位和邮编：上海华植善工律师事务所200023，研究方向：公司法务和家族财富传承方向。