“隐秘”关联董事谁来限权？

熊锦秋

2021年12月7日，曙光股份（600303）发布公告，投服中心等五位股东作为代表1/10以上表决权的股东，向公司发函提议公司召开临时董事会，审议将关联交易提交股东大会进行审议的相关议案。面对巨大压力，曙光股份不为所动，12月16日公司披露第九届董事会第四十二次会议决议公告，公司董事会以2 票同意、3 票反对的审议结果，未通过《关于将关联交易提交股东大会审议的议案》;在表决中，副董事长宫大投了反对票，但其长期在曙光股份控股股东华泰汽车集团担任副总裁，这引发市场争议。

2021年9月末，曙光股份宣布，拟收购控股股东华泰汽车集团全资子公司天津美亚新能源持有的奇瑞S18（瑞麒M1）及S18D（瑞麒X1）兩个车型的无动力车身资产。上市公司称是为了加速推进纯电动乘用车项目发展，但瑞麒M1、瑞麒X1属于“过时”车型，甚至被市场人士戏称为“车壳子”。上交所先就此次交易向曙光股份发出问询，要求公司说明此次交易定价的依据及合理性，然后又发出监管工作函，要求公司就本次交易情况召开投资者说明会，按照审慎性原则，论证研究将本次关联交易提交股东大会进行审议的必要性;而投服中心等股东则联合提议，要求公司将这笔关联交易提交股东大会审议。

为何不直接提请召开股东大会？

按《公司法》，持股10%以上股东拥有股东大会召集权;另外，代表十分之一以上表决权的股东，还有权提议召开董事会临时会议。本案投服中心等五位股东持股10%以上，没有选择直接行使股东大会召集权，而是行使提议召开董事会临时会议权利，再由董事会审议其提交的《关于将关联交易提交股东大会审议的议案》。

投服中心等之所以选择如此迂回维权途径，在笔者看来，主要是因为上交所《上市规则》规定，“交易金额在3000万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易”，需将该交易提交股东大会审议;而本次关联交易协定金额1.323亿元占曙光股份最近一期经审计净资产的4.47%，没有触及5%红线，本无需经过股东大会审议。

也就是说，假如投服中心等选择行使股东大会召集权，并在股东大会上对关联交易进行审议，且审议结果为不批准关联交易，这个表决结果也可能缺乏法律支撑。因为规则约定不需交由股东大会审议的关联交易事项、股东非得自行召集股东大会来审议关联交易，或属违反规则在先，如此股东大会召开的程序先导或由头就有问题，审议结果的有效性自然也就存疑。

投服中心等股东提请董事会审议将关联交易提交股东大会进行审议的议案，或是希望由董事会出面，来理顺其中的法律关系。若董事会审议通过该议案、将关联交易提交股东大会审议通过，有了这个流程之后，再来召开股东大会审议是否放行关联交易，貌似其合法性就提升了一些。不过，交易金额未达5%的红线、总归是个梗，即使有了这个流程，将来股东大会审议结果的有效性似乎仍欠足够法律支撑力度。

本案一个焦点问题，无疑就是对关联交易规定的规定审议门槛过高。降低关联交易股东大会审议门槛，股东就可对关联交易进行严格把关，由于股东大会审议关联交易事项时，关联股东应当回避表决，存有明显利益输送嫌疑的关联交易、或许很难获得非关联股东的支持通过，或许一些股东也会打消通过频繁关联交易、大行输送利益的念头。

董事宫大是否属于关联董事？

按上交所《股票上市规则》，上市公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决，也不得代理其他董事行使表决权;该董事会会议由过半数的非关联董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经非关联董事过半数通过。12月16日曙光股份有8名董事出席，3名关联董事回避表决，而宫大投了反对票、被认为是关键一票，因为假若他投赞成票，议案就将以3∶2通过，表决结果就将反转。但宫大是否属于关联董事、是否有权参与董事会投票，或许值得研讨。

何为关联董事，上交所《股票上市规则》对关联董事有定义，包括六种情形，前五种情形为“交易对方”或与交易对方有密切关系的主体，第六种情形为兜底条款，即“证监会、本所或者上市公司基于实质重于形式原则认定的其独立商业判断可能受到影响的董事”。

宫大是由曙光股份第八届四十二次董事会提名，并在曙光股份2018年10月29日第一次临时股东大会上被选举为董事，选举采取累积投票制表决方式，包括宫大在内的6名董事侯人以99%以上选票成功当选，另外3名独立董事也以99%以上选票当选，每人得票都超过1.5亿票。与会股东共17位，当时第一大股东华泰汽车集团持股1.33亿股至今，由此或可推断，华泰汽车集团对候选人均投了赞成票，而且其它与会股东投票方向高度一致，候选人事前应该经过充分酝酿、得到参会各方认可。

由此或可看出，宫大之所以能够进入曙光股份的董事会，应是经过华泰汽车集团的首肯、甚至就是委派，虽然提名人不是华泰汽车集团，但宫大起初任职董事、或难摆脱与华泰汽车集团之间关联的关系。更何况，根据曙光股份2020年年报，宫大担任华泰汽车集团副总裁的具体时间为“2016年10月27日-2020年3月”，也即宫大直到2020年3月，仍然属于与交易对方有密切关系的主体、属于审议与华泰汽车集团有关的关联交易时的关联董事。

笔者认为，即使到目前，宫大持续任职董事或副董事长，没有证据可以证明、或者宫大并没有提供相关证据证明，此前宫大与华泰汽车集团之间形成的关系已经画上句号、或者一笔勾销，不排除这可能会影响其在关联交易等方面的独立商业判断，依照上交所《股票上市规则》对关联董事规定的兜底条款，应属兜底条款所规列举的关联董事情形，有关董事应秉承谨慎原则、或应主动回避曙光股份本次董事会对关联交易相关事项的审议表决。

根据《公司法》第二十二条，公司董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效;董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。笔者认为，投服中心等股东，可依托该条来向法院申请撤销该次董事会决议，当然撤销之后，又能如何进一步维权、或者又有多大作用这就另当别论了。