关于一般正当防卫限度条件的思考

秦德良

摘要：一般正当防卫的限度条件有两个标准，其一， 明显超过必要限度，其二，造成重大损害。“必要限度”是指足以制止不法侵害、保护合法权益所必需，具体认定应根据社会一般观念，即“常识、常情、常理”判断。

关键词：一般正当防卫；明显超过必要限度；造成重大损害

一般正当防卫作为法定的违法阻却事由，其限度条件的认定一直是一个难题。我国刑事实务中对一般正当防卫限度条件的认定极其保守，为改变这一局面，1997年《刑法》在一般正当防卫之外，增加了特殊正当防卫的规定，但似乎并没有改变刑事实务中认定一般正当防卫限度条件的保守倾向，大量的一般正当防卫案件依然被认定为防卫过当，按故意伤害罪处理，这不仅使一般正当防卫人成为罪犯而真正的罪犯却成为受害人，同时严重伤害了国民的法感情，亵渎了“正不能向不正屈服”的常识、常情、常理和法理。

2017年“于欢案”，再次凸显刑事实务中对一般正当防卫限度条件认定的极度保守倾向。一审认定于欢的行为不具有防卫性质，成立故意伤害罪，判处无期徒刑，二审认定其行为具有防卫性质，但防卫过当，成立故意伤害罪，应当减轻处罚，判处有期徒刑5年。虽然于欢防卫过当行为成立故意伤害罪的二审判决已经生效，但关于于欢的防卫行为是否过当，刑法理论界依然争议颇大。陈兴良、陈忠林等认为成立正当防卫，高铭暄等认为成立防卫过当。刑法学界需要科学解释刑法第20条第二款关于一般正当防卫限度条件的规定，需要认真检讨正当防卫限度条件理论，尽力达成共识，以期为刑事司法实务提供有益的理论借鉴，回应国民的关切。本文主要就一般正当防卫的限度条件进行讨论。

一、正当防卫限度条件的刑法标准

刑法第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”该规定确定了正当防卫限度条件的刑法标准，即“明显超过必要限度造成重大损害”。遗憾的是，“正当防卫明显超过······”的立法表述有误，此处“正当防卫”应作补正解释。理解为“防卫”，因为正当防卫必然是符合限度条件的，绝对没有防卫过当。与国外刑法相比，我国1997年刑法对一般正當防卫限度条件的规定更宽松。

二、正当防卫限度条件刑法标准的学理解释

关于正当防卫限度条件的刑法标准，学理解释上主要存在两个争议，第一是何为“必要限度”，第二，立法标准是一个还是两个标准，即是“明显超过必要限度造成重大损害”一个标准，还是（1）“明显超过必要限度”，（2）“造成重大损害”两个标准？笔者赞同两标准说。

（一）“明显超过必要限度”的含义

目前我国刑法解释论上，一般将“明显超过必要限度”通俗化表达为“手段明显过当”或者“行为明显过当”。

关于“必要限度”，旧刑法时代有基本适应说、必需说、适当说。基本适应说认为，防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应；必需说认为，应从防卫的实际需要出发进行全面衡量，将有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。适当说认为，防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成比应有的损害，并认为应将基本适应说与必需说结合起来进行判断。[1]

1997年刑法对1979年刑法关于正当防卫的规定进行了修改，除规定特殊正当防卫外，还将一般正当防卫的限度条件标准由“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”改为“明显超过必要限度造成重大损害”，这一修改的动机是鼓励国民与违法犯罪做斗争，同时希望能改变司法实务中正当防卫限度条件认定的保守倾向。

但事与愿违，刑事实务中对一般正当防卫的认定基本坚持结果说，因而采取了极其保守的态度。

目前我国刑法通说对“必要限度”的理解，基本坚持必需说，即足以制止不法侵害、保护法益所必需的行为，都是符合“必要限度”的防卫行为。

关于判断“必要限度”的具体技术性标准，一般需要考虑不法侵害行为的性质、强度、缓急。强度主要指不法侵害可能导致的危险程度、不法侵害的手段、工具等。张明楷教授认为，必要限度的认定，“不能过分要求手段相适应”，“不能忽视不法侵害在被防卫过程中实施的新的暴力侵害”。[2]

陈忠林教授于2017年5月9日在西南民族大学法学院就《于欢案与正当防卫的认定》的演讲中指出，“必要限度”应该根据“常识、常情、常理”进行判断，只要是足以制止不法侵害、保护其合法权益所必需的行为，都符合正当防卫的限度条件。这是我国学者对防卫行为“必要限度”的新解。笔者赞同该观点，通说的理解有缩小解释之嫌，不利于保护防卫人的法益，而本着“常识、常情、常理”即社会一般观念判断“必要限度”，应该是对“必要限度”的当然解释。如于欢案中，于欢和其母亲面对索债的10余人的非法拘禁、猥亵、侮辱等严重侵犯其人格尊严、人身自由权的行为，足以制止该类不法侵害、获得人身自由、捍卫人格尊严，除了打伤或打死该10余人外，别无选择。人的人格尊严利益并不低于其生命利益，因此，从“常识、常情、常理”即社会一般观念判断，于欢的行为符合正当防卫的限度条件，成立正当防卫。

超过“必要限度”并不一定成立防卫过当，只有“明显超过必要限度”，才有可能成立防卫过当。

（二）“造成重大损害”的含义

目前我国刑法解释论上，一般将“造成重大损害”通俗化表达为“结果明显过当”。“造成重大损害”一般是指造成死亡或者重大财产损失的结果。

我国通说通常将一般正当防卫限度条件认定为一个标准，即将“明显超过必要限度造成重大损害”作为一个标准，由此容易导致司法实务中的“唯结果论”， 即比较不法侵害者受损害的利益与防卫行为所保护的利益，只要后者明显大于前者，一般认为不符合限度条件，于欢案似乎就是如此。

笔者坚持两标准说，反对“结果明显过当”即成立防卫过当的观点。手段明显过当和结果明显过当，才成立防卫过当，仅有后者或者仅有前者都不成立防卫过当，两标准说有助于改变刑事司法实务中防卫过当认定的“唯结果论”。

注释：

[1]张明楷著：《刑法学》（上）（第五版），法律出版社2016年版，第211页。

[2]张明楷著：《刑法学》（上）（第五版），法律出版社2016年版，第212页。