诚实信用原则语境下的禁反言规则构建

张琼

摘要：我国民事诉讼法律中，禁反言理论并未体系化，仅部分法条映射禁反言原则。笔者通过对中国裁判文书网702份裁判文书进行系统详整的分析，概括禁反言原则在民事实践中的适用范围。在此基础上对比禁反言原则在民事实体理论上的相关规定，在理论与实践的矛盾冲突间梳理实践与理论的差距，提出明确禁反言原则概念，建立“诚实信用原则—禁反言原则—禁反言规则—具体规则”的关系谱系，将规则具象化，使禁反言真正“有所立，有所用”。

关键词：禁反言；自认；调解反悔权；应诉管辖

一、立法近况：禁反言的立法导向

禁反言是指当事人一方先前的言辞和行为作出后，另一方当事人无保留地作出相应决议，而该决议付诸实施是对作出先前行为一方先行行为的完全信任，作出先前行为一方不得再作出相反的言辞或行为损害当事人的权益。 民事诉讼法律体系虽未明确确立禁反言原则，但其观念已渗入立法当中，从庭前程序程序到执行程序都无不体现禁反言。

（一）庭前证据交换

《民事诉讼法司法解释》第229条是直接关于“禁反言”的规定 ，是当事人对庭审前准备阶段无异议事实行为和证据反悔行为如何处理作出回应。除能说明理由的情况外，禁止当事人提出与庭审前准备阶段相反的证据和事实，既能及时整理争议焦点、组织证据交换等，还能使当事人充分透析对方的攻防策略，作出相对应的有效防御，减少庭审中不必要的争论，提高庭审效率。最后，还能帮助法官厘清案件事实，作出公平、合理的抉择，减少二审和再审的可能，还能使当事人对于诉讼成败有合理预期。

（二）自认撤回的限制

《民事诉讼证据规定》中对自认规则的约束，是英美法系中的“禁反言”在我国民事诉讼法中的体现，属于英美法系中行为上的禁反言 ，条文对自认的撤回规定得较为严格，也是源于“禁反言”的法理要求。但我国民事诉讼法中并没有“禁反言”概念的明确规定，自认规则也仅仅是体现“禁反言”理论。

（三）调解反悔权

在诉讼实践中，对当事人出尔反尔的诉讼行为缺乏具体明确的规制手段。相反，现行民事诉讼法的规定某种程度上还允许了当事人的矛盾诉讼行为，典型的表现就是赋予当事人在调解书签收前享有反悔权的规定。法条体现在《民事诉讼法》第99条和《民事诉讼法司法解释》第150条。调解书经双方当事人签收后才发生法律效力，在调解书签收之前任何一方当事人均可以反悔，由此导致调解协议无效，人民法院将继续对案件进行审理，直至判决作出。对于调解不成的情况，法律规定判决要及时，以防止“以拖促调、久调不决”。

（四）应诉管辖

应诉管辖也是民事诉讼中对禁反言原则的体现，一旦当事人应诉答辩则认为管辖法院具有管辖权，不可再提管辖权异议。法院受理行为实际上表明法院通过审查原告的起诉，确认了管辖权，而对管辖权异议的审查，则是根据被告提供的案件资料，进一步核查管辖权。如果当事人答辩状期间内，没有提出管辖权异议，法院通常不会主动审查管辖权问题。 因为受理过程中，已经对管辖问题进行过审查并得出结论，在此结论未受到质疑的情况下，默认先前结论正确，符合正常的思维和逻辑，亦符合诚实信用原则。无缘由的再次启动审查程序，缺乏动机，亦违反禁反言原则。

（五）执行和解

《民事诉讼法》第230条第2款关于执行和解的规定也体现了禁反言原则。申请执行人与被执行人达成的和解协议是在受欺诈、胁迫的情况下签订的，当事人可以向法院申请恢复执行。申请执行人如果不是在受欺诈、胁迫的情况下，申请执行人申请恢复对原生效法律文书的执行将不会得到法院的同意。

二、实践概况及困境：司法实践中的禁反言规则的体现

民事诉讼法律中对禁反言理论规则化的体现无不影响着司法实践对禁反言理论的运用与施行。据笔者统计，截至2016年5月25日上午9时，中国裁判文书网共702份有关“禁反言”的裁判文书，这表明禁反言理论在实践中已经得到民众与司法机关的认可。禁反言原则的运用是通过对具体规则、制度、案件情形的适用而使用的，有自认规则、既判力制度、证人证言矛盾等共四十四种之多，笔者将就使用率高的情形予以详细分析，剖析出实践中禁反言原则主要具体适用事由。

（一）实践表现

1、自认规则

自认在禁反言原则适用中占总使用率的48.2%，在禁反言原则中适用数量最多、比例最重。实践中将自认作为禁反言规则化的体现，这既是对诉讼程序的尊重，也是诚信诉讼的态度。只有在经对方当事人同意或有充分证据证明自认行为是在受胁迫或者重大误解的情况下作出且与事实不符的情况下才得以撤回。（2015）徐商终字第0628号陈明与张桂玲买卖合同纠纷案即为一例。该判决中明文引用“禁反言”原则作为判决依据，是运用禁反言原则的最佳体现，严格限制自认的撤回，是对禁反言理论的贯彻。

2、当事人陈述矛盾

当事人陈述矛盾是指当事人自身在诉讼中就案件事实作出一番陈述之后又在诉讼中作出另一番相反的陈述，自相矛盾。当事人陈述矛盾在禁反言原则适用中占总使用率的21.2%，仅次于自认。为了保证当事人如实陈述，2015年《民事诉讼法司法解释》第110条规定了当事人具结制度。虽然法律条文中规定了当事人具结制度能够一定程度上保障禁反言原则在当事人之间运行，但是当事人具结并没有形成规则—惩罚的体系，法律规定当事人未如实陈述的应受到惩罚，但并未说明如何惩罚、惩罚的程度以及惩罚的主体。

3、主张与证据证明事实相违

主張与证据证明事实相违是指当事人的主张与当事人双方所提交的证据和法院调查搜集的证据相违背，有违案件的真实性。该项在禁反言原则适用事由中占总使用率的6.9%。举例说明：（2015）佳民初字第10号民事判决书中，被告闵某丰在签订的四方“协议书”中明确自愿为被告闵某春向原告的三笔借款作担保并以其挂靠在顺达公司名下的十二台客运车辆及线路经营权作担保物，但之后被告闵某丰主张协议中担保车辆与其无关、担保条款无效，法院认为其违反民事诉讼“禁反言”的诚实信用原则，抗辩理由不能成立，其要求免除担保责任的请求不予支持。由此案可以看出，被告闵玉丰的主张与其自身签订的“协议书”相违背，做出了与其签订“协议书”时相反的意思表示。当事人在诉讼过程中因其本能的考虑到自身的利益得失，不免会作出对自身有利而枉顾事实的行为，但是该行为应当受到禁反言原则的约束与限制，保证在民事活动与诉讼进程中能够保证当事人之间实现诚信不欺。

4、证人证言矛盾

证人证言矛盾是指当事人为了查明案件事实，将知晓案件事实情况的人所陈述的言论呈与法庭或法院将证人传唤于法庭予以询问，但其言论前后矛盾，互不衔接的行为。以证人证言矛盾在禁反言原则适用中占总使用率的3.2%。虽然证人证言矛盾在禁反言原则事由中并不占多数，但是也否定了有些学者主张禁反言原则只适用于当事人之间的言论。虽然《民事诉讼法解释》在119条、120条规定了证人具结的内容与拒绝具结的后果。但是因《民事诉讼法解释》出台不久，并没有完善的证人具结的规定，以至于实践中证人证言矛盾仍然存在，但是不能掩盖证人证言矛盾符合禁反言原则的内涵，证人具有如实作证的义务，但是证人却作出相反或矛盾的陈述，明显违反了禁反言原则的内涵。

（二）实际困境

1、禁反言原则的适用无法律依据

民事诉讼法规定诚实信用原则，但是诚实信用原则作为基本原则在实践中并未得到广泛运用，反而由英美法系引入的禁反言原则却得到司法实务部门的青睐，在实践中得到广泛运用，用以规范诉讼当事人。不仅如此，法律服务者及诉讼当事人也偏向禁反言原则，在诉状文书中都积极使用禁反言原则维护自身利益。但是禁反言原则的实现使用情况并不能为其设立理论基础，裁判文书中使用的禁反言原则都只是禁反言原则的理论模型且不成规模。实践部门的运用也是五花八门，这必将给司法的权威信与裁判文书的说服力大打折扣。

2、禁反言的适用条件不明确

观察各法院对于禁反言规则的适用，其主体、客体、适用条件均存在模棱两可的情况。各法院竞相使用禁反言规则却在禁反言的规范体系上呈现南辕北辙的怪像。有的法院禁反言规则的适用主体限于诉讼当事人，有的法院禁反言规则的适用主体延伸至证人、翻译人、鉴定人等诉讼参与人，由此现象可提出，法院是否也可作为禁反言规则规制下的主体？对于禁反言的客体更是各持己见，有的法院将禁反言规则限于仅针对一案诉讼中矛盾言行的禁止，有的法院将禁反言规则延伸至仲裁程序、调解程序、另案审判程序中的矛盾行为的禁止。禁反言的适用条件也不尽相同，有的法院甚至将变更案由、变更诉讼请求也作为违反禁反言原则的适用条件予以制约，极为不妥。且现实中出现的前诉的言行在后诉中能否禁反言、仲裁程序中的言行能否在审判程序中禁反言、不同案件中的言行是否使用禁反言、诉讼参与人地位是否影响其言行的重要性等问题都是法律理论和立法中的盲区。不仅是诉讼当事人，法院对于禁反言原则的理解和使用也不能给出统一的解释和说明，这就急需建立禁反言的规则体系明确禁反言的适用范围，避免司法混乱。

3、禁反言规则体系不完善

立法上的禁反言规则体系与实践中逐渐形成的规则体系有相同亦有不同之处。实践中出现的情形并不能被立法上的禁反言规则体系所涵盖，除了自认撤回与既判力，其他事项在实践中几乎没有适用，理论与实践严重脱节且实践中的禁反言乱象也未能得到机制清理与调整，以致禁反言规则体系一直处于繁杂、松散的环境中。禁反言规则体系的及时确立刻不容缓，对于达到禁反言原则目的规则应当坚决摒弃，对于能够表达禁反言原则内涵的规则应当及时确立。

三、禁反言规则的出路

（一）明确禁反言原则

我国民事诉讼中并未真正确立禁反言原则，也缺乏对禁反言的详细论述，相关的介绍的基本观点多来源于日本的民事诉讼理论。所以，对于禁反言的适用一般遵循这样的顺序：法官优先适用立法中已经具有详细规定的法律条文作为判案的基准，而不径直适用诚实信用原则之禁反言，禁反言是被作为一种原则性和补充性的条款被予以适用。在司法实践中直接在判决中引用诚实信用原则或者禁反言作为判决依据的情况已经逐渐增多，从保护当事人的合法利益和保障诉讼审理过程的整体性角度 来说，禁反言原则在诚实信用原则的适用中具有重要的作用，因此我国民事诉讼法中可以对“禁反言”的概念作出明确规定，从而加强其在司法实践中的适用。禁反言作为民事诉讼中一种抽象的指导性原则，在诉讼中用以弹性运作诉讼程序、实现个案正义所用，奠定了法官的自由裁量权，但在结果上容易导致法律拘束力的软化，所以应当在明确禁反言概念的基础上建立一套具体的禁反言规则，将禁反言落在实处。我国需要更加注重对“禁反言”的适用解释，把握好运用这项规则的分寸或“火候”，并通过司法实践努力丰富发展其适合我国实际情况的内容。

（二）明确禁反言原则的适用主体、客体

1、明确禁反言原则的适用主体。禁反言原则的体系化建设离不开主体的确定，只有明确主体才能明确其客体和适用条件。笔者认为，在理论界通说认为禁反言原则属于诚实信用原则作用于当事人的具体体现，应当仅约束当事人，而对于证人在诉讼过程中作出的证言矛盾的言行应当不受禁反言原则的约束，而是法律规定证人应负如实陈述义务的体现，不应将证人规定在禁反言原则的适用主体当中。法院也不应作为禁发言原则的规范主体，法院作为适用禁反言原则的裁判者，不能掌握自己的生杀权。

2、明确禁反言原则的客体。禁反言原则体制下的言行矛盾应当受到条件化的限制。对于言辞表示，禁反言的适用应当是在当事人明确、不含糊的态度下所表示，具有一定的确定性和可信度，能够与相应证据形成相互呼应。对于行为表示，应当是对于案件的主要事实和焦点问题适用禁反言，对于在案件边缘地带、对总体案情与诉讼结果没有重大影响的行为不受禁反言原则的约束。当事人的言行如若没有影响焦点问题及案件的总体运行状况，可以不适用，否则对当事人诉讼策略的制订等限制过于严苛。对于言论与行为的双重标准能够使禁反言得到类型化的划分。

3、禁反言规则具象化

禁反言规则贯彻民事诉讼始终，禁反言规则的具象化就是禁反言规则在民事诉讼中体现的具象化、规则化、具体化、程序化。禁反言规则的贯彻落实离不开各个制度的不断完善，制度的完善就能更直观地体现禁反言规则，更好地实现民事诉讼中禁反言，禁止反悔和矛盾行为的出现，促进诉讼效率的提高，促进诉讼程序的公正，实现当事人之间的诚实信用，保障纠纷的一次性解决。结合法条规定与实践运用情况，建立一套具备理论性与实践性的禁反言规则体系。

注释：

[1]田平安.民事诉讼法学研究.北京：高等教育出版社，2008.

[2]田平安.民事訴讼法学研究.北京：高等教育出版社，2008.

[3]行为上的禁反言，也称为既有行为的禁反言，实质上是指衡平法上的禁反言（equitable estoppel），即当事人不能在诉讼中采取与之前的行为不同的态度（position），同时基于这种禁反言，要求当事人态度的转变不能不公正地给其他极度信赖（detrimentally relied）该态度的当事人增加负担。郭翔.诚信原则的具象化与禁反言规则的中国式建构[J]..民事程序法研究，2014（2）.

[4]严军、刘琳.关于管辖权异议的几个问题[J]..北京市政法管理干部学院学报，2001，（4）.

[5]许尚豪.无异议管辖制度研究——兼评<民事诉讼法>之应诉答辩管辖制度[J]..法学论坛，2015（1）.

[6]孟丹.试论诚实信用原则在民事诉讼中的适用[J]..四川省干部函授学院学报，2015（1）.