争议“2016互联网第一案”

柏立团

“技术本身并不可耻”，但是技术公司如何使用技术、公司在商业运营中采取如何的模式以及公司对于不法行为的主观态度如何，却是判断技术公司法律责任的重要指标

2016年1月7日，快播CEO王欣涉嫌传播淫秽物品牟利案公开审理，通过庭审直播，控辩双方将技术中立、实体正义与程序正义等一个个法律课本中的专业术语，以直观的方式形象地展示在人们面前，可谓给全社会上了一堂生动的法治课。

“技术中立”并非避风港

根据我国刑法的规定，传播淫秽物品牟利罪系指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。而在此前的庭审之中控辩双方所争议的焦点也正是在于，快播是否进行了传播淫秽物品的行为。辩护方认为，快播作为单纯的播放软件，本身并不生产任何内容，快播的播放器和服务器不具备搜索功能和发布功能，没有进行传播行为，因而不构成犯罪。王欣的辩护团队提出了快播作为互联网技术的提供者，其所开发的技术被他人用以进行违法犯罪活动，则提供技术者本身不应承担刑事责任的论点，也即在援引“技术中立”原则为王欣进行辩护。

那么，“技术中立”原则是否能成为快播以及王欣的避风港呢？“技术中立”原则也称作“实质性非侵权用途”原则，最初确立于“环球电影诉索尼案”中。索尼公司开发的Betamax录像机可以录下电视上播出的电影并反复播放，使得有人可以利用这种机器制作录像带并出售这些侵权录像带以获取盈利。影业巨头环球影业和迪士尼公司据此在美国加州地方法院对索尼公司提起了诉讼，要求索尼公司对其录像机购买者的侵权行为负责。本案最终上诉至美国最高法院并几经讨论，最终美国最高法院认可了索尼公司“技术公司无法控制用户行为”的观点，并认定即使制造商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。可见“技术中立”确立的初衷是为鼓励和保护技术的创新。

然而，“技术中立”原则却并非判断技术提供者的行为是否构成违法的唯一标准。诚如王欣在庭审中自我辩护时所言，“技术本身并不可耻”，但是技术公司如何使用技术、公司在商业运营中采取如何的模式以及公司对于不法行为的主观态度如何，却是判断技术公司法律责任的重要指标。在米高梅诉Grokster公司案中，美国最高法院就曾指出，“实质性非侵权用途”标准不是判断法律责任的唯一依据，只要能够证明产品提供者具有引诱他人侵犯版权的意图，仍然可以认定“帮助侵权责任”。

在快播一案中，快播公司虽没有主动制作、发布淫秽视频，但是其所使用的P2P技术使得第三方可以上传任何内容的视频并使得所有客户端都能够获取资源。在快播的巅峰时期，拥有近4亿的用户，且快播在这广泛的用户群体中被冠以“宅男神器”等含蓄的称号。如果说王欣等经营管理者完全不知晓有大量用户使用快播作为观看、传播淫秽色情视频的工具，是肯定不具有合理性的。快播还曾因侵权事宜遭受过相关主管部门的处罚，从合理注意义务的角度出发，可以推测快播对其用户的违法行为是知情的。但是，快播并未采取足够的技术监管手段来制止用户的违法行为，甚至其某些宣传行为还隐晦地诱导用户使用快播作为传播淫秽视频的工具。公诉方基于这一点，指控快播及王欣等人具有对传播淫秽物品的放任态度，构成犯罪的间接故意。

王欣罪否？评价两极化

但是，如果本案审判结果是王欣真的以传播淫秽物品牟利罪被定罪，不仅王欣本人会觉得冤枉，广大的网友恐怕也会为其鸣不平。这是因为，首先快播使用其特有技术开发播放器为用户提供服务的行为本身是不违法的，毕竟法无禁止即可为。而对于用户的传播行为，事实上，快播也并非完全采取不闻不问、放任不管的管理。快播是构建了一系列防范与屏蔽措施的，这一点王欣的辩护人也已在庭审中举证加以证明。然而在快播如此大的使用量面前，这些措施不足以、在技术上也不可能实现对全部资源的精细审核。那么，快播现行的防范措施是否已经尽到其作为技术提供者应尽的监管义务了呢？笔者认为，正是这一问题在立法环节的缺失，使得对快播和王欣行为的评价出现了截然不同的两极化。

假如王欣被做出了有罪的判决，那么土豆网的王微一定会内心感到幸运。当年土豆网明知道其服务器上存储了大量的所谓网友上传的电影视频而放任其自由播放，其理由之一是技术上无法阻止这种行为的发生，而技术是中立的，技术无罪。如果一定要定罪，那么“侵犯著作权罪”这个罪名也很容易施加到王微的头上。

现代社会的发展离不开技术的进步，技术的应用越来越成为人们生活中必不可少的一部分。虽然技术本身没有善恶之分，但是应用技术的目的和手段却是受法律规制的对象，因此技术的发展不能脱离法律的框架。在互联网时代，面对着突飞猛进、日新月异的技术革新，法律法规的制定似乎显得有点跟不上速度。这就要求立法者要不断完善相关的法律体系建设，要能够对新开发的技术做出及时的响应，就其运用形式、技术条件和相关的行业准入等及时地制定规则，使技术提供者能够有据可循，也使得对其经营行为的评判有明确的标准。而长期立法空白，在经营者不断试水最终越过法律边界后再以一句“钻了法律的空子”来对其进行惩处的做法则不值得推崇。

警示技术类创业企业

不管快播一案最终判决结果如何，快播的起伏兴衰都应给广大的创业者、尤其是技术类的创业企业带来一些启示和教训。

对创业企业来说，游走于法律的边缘固然可以带来超额的利润，但也有锒铛入狱的风险。对于立法层面和执法层面缺乏监管的新兴的行业，企业特别需加强自律以确保自身的规范经营。快播所使用的P2P技术并非其独创，在快播之前以及快播的同时期也有很多其他企业使用这一技术提供网络服务，然而快播最终却走向了可能面临刑事处罚的一步，这与其内部管理措施以及对于主管部门监管的态度如何是分不开的。事实上不止是P2P技术，现今在互联网领域被热门追捧的许多新技术，例如“云服务”等，都面临着和快播相类似的风险与问题，这就要求企业的经营者能够建立一系列的措施来把控风险。

创业企业内部应建立起风险评估机制，借助于合规部等相关职能部门的设立，企业应对其经营活动进行经常性、定期性的评价，对于有可能触犯法律或是所谓打“擦边球”的业务要予以调整或升级，尽可能地在企业内部将法律风险消化掉。其次，企业应注重配合监管部门的监管活动，对于监管部门提出的建议或整改意见，企业应慎重考虑，并结合自身的经营特点制定合适于企业同时又符合监管部门要求的商业模式，特别是当企业发展到一定规模具有一定影响力的时候。此外，企业对于已经发生的违法违规行为应给予足够的重视，要吸取其中的警示教育意义，及时更正经营中的不法行为，并且不可在已经受到过处罚的情况下再次“明知故犯”。

作者系上海大邦律师事务所合伙人