警惕企业自身沦为市场规则的破坏者

费国平

民族产业在全球化背景下的发展和生存能力，依靠的是民族企业自身的全球竞争能力

保护民族产业、限制外资并购，屡屡成为个别企业和利益集团阻挠市场竞争的口实，如果不理清这之间的关系，这种论调有可能误导公众舆论并成为市场秩序、培育民族产业竞争能力的破坏力量。

爱国情结不能随便拿来利用

达能抛出绣球，娃哈哈便急切竖起民族利益保护的大旗，借助媒体、网络喊痛、喊冤，其动机令人不解。达能以娃哈哈违反合同之名提出收购要约，是否接受要约，完全由娃哈哈自己的意志决定。娃哈哈离开合同权力、放弃法律途径，转而通过媒体和网络找同情寻支持，是自认为在合同上理亏，讲合同和法律对己不利。掀起公众和舆论支持，达能处理不好可能会损及其形象。但公众和舆论，也未必就会以达能不厚道为由，支持不遵守合同的行为，更不会因为举着民族的大旗就帮亲不帮理。

民众的爱国感情是神圣的，借民族情绪而行一己私利，把国人的爱国情结当作讨价还价的砝码，是拿国人的感情开涮。

在商业环境中，民众作为消费者，一切自当从消费者的利益出发。保持充分的市场有序竞争，就最有利于消费者从中受益。任何垄断不论是国资、民资、外资，只要形成垄断就必然会破坏市场的公平竞争环境，就会损害消费者利益。换而言之，任何有助于竞争的并购，有助于消费者享受高品质、低价位、高性价比的并购，不论是什么性质的企业参与并购，都会受到消费者欢迎。

公众对民族产业的关心和爱护，是基于民族产业强盛的自豪感和殷切期待，公众不会爱护没有国际竞争力的企业。民族产业在全球化背景下的发展和生存能力，依靠的是民族企业自身的全球竞争能力。企业的竞争能力最终是在竞争中形成的，任何破坏市场竞争的行为必然祸及消费者，妨碍产业竞争能力的发展。对民族产业的保护和扶持，不是通过设置行业壁垒，市场准入门槛，而是通过产业政策的扶持、金融和税收等政策实现的。

竞争促进资源优化配置，垄断必然损害消费者利益，维护市场的公平竞争环境，促进企业的全球竞争能力提升，就是维护民族产业的发展权和生存权。

合同没订好不能怪对手

达能对娃哈哈提出并购要求，完全属于企业的商业行为，达能认为自己是按合同办事，从契约角度自当给予保护。娃哈哈自感从合同角度自己理亏，便以洋人设陷阱欺负国人为口实，拉上国人垫背，轻则不够厚道，重则违背法治精神，也不符合大企业构建企业社会责任的道德水准。不过，于此层面上，是它们的家事，原本与公众无关。

但是，如果达能在中国的扩张已经或者并购后将会形成垄断，那就不是它们的家事而是消费者之事，国人之事了。消费者及各种相关组织当积极参与并发表自己的看法，维护自己的权益，国人之政府部门当以法律规定对此进行审查，并做出是否允许并购进行的决断。但这种审查，只应在并购交易已经达成之后，而不是在一方提出收购要约时，审查程序便开始启动。举例来说，没有到婚姻登记部门申请登记之婚姻关系，登记部门是不会也不能主动发起审查的。

将自己的失策归因于对手，将不符合自己利益的合同条款归结于合作伙伴不厚道，缺乏白求恩精神的说法是不符合商业逻辑的。娃哈哈认为达能除了带给娃哈哈钱以外，什么也没有带来，有点过河拆桥。试问，如果娃哈哈没有钱，娃哈哈自认为成功的战略是靠什么实现的呢？

娃哈哈与达能合作条款导致的被动，是由于合同在订立的时候，对合同条款及其所包含的内容不甚了解，对企业未来发展战略的前瞻性预测不够以及缺乏法律风险控制的系统性安排所致。由此及其他一些案例证明了，以娃哈哈为代表的一些中国企业家，在创业和成长期时其契约和法律风险意识淡薄、自负，轻视中介组织价值，忽略内部专业人士或者外部专家的作用，将自身失策和能力逊色于对手归于对手的狡诈，并希望利用民族情绪打舆论群架的方式解决问题，在法治进步的时代显然是一种倒退。

当然，法律并不保护显失公平的合同，如果娃哈哈认为与达能的合同确实存在陷阱，娃哈哈应当深入研究双方之间的合同，调查双方之间合同的履行情况，并在此基础上根据合同法的相关规定，寻找有利于自己的依据。

以维护契约精神为原则，依照确定相关法律维护自身的权益，协商乃至通过诉讼途径解决双方之间的分歧才是明智之举。

企业不能带头破坏市场规则

市场有自己的竞争规则，企业有各自的生存法则。这个规则就是维护公平、优胜劣汰;这个法则就是实现企业、股东以及其他利益相关者的价值最大化。没有规则或者破坏规则的市场，必然是没有秩序的市场，是不可能充分发展的市场。

市场秩序最重要的两个方面一是保护财产所有人的合法权利，二是保证合法的契约得到执行。如果不利于自己的合同条款，就归因于对手的欺诈或者圈套，并能获得合同不需要履行的支持，那么，所有的交易合同都将变得毫无意义，市场的交易秩序将无法维持，市场的各种相关利益主体都将受到损害。因此，保护产权和遵守契约的原则是不能被侵犯的，对契约遵守原则的破坏就是对市场规则的破坏，是对市场交易秩序的颠覆。如果作为市场最重要主体的企业，自身参与并推动对市场规则的破坏，必最先遭遇市场的惩罚并最终自吞恶果。

作者系全国工商联并购公会常务理事、隆安（上海）律师事务所主任