技术标准中采用专利的法律视角分析

杨林村

技术标准与专利相结合已成为一种趋势

技术标准直接采用专利技术的现象，大多数发生在IT领域。较其他领域而言，由于IT领域许多产品要求互联互通，有些专利技术一旦普遍使用之后就很容易成为标准(如CDMA技术专利)；加之IT领域技术进步迅速，有些专利技术产品占有较大市场份额时即成为事实标准(如微软操作系统中的专利)。因此，将专利技术的权利要求直接纳入标准，在IT行业较为常见，而在其他领域并不多见。

标准尤其是国际标准的制定与执行历来体现强势集团(包括国家和企业)的意志和利益。将专利纳入标准对强势集团来说更是如虎添翼，进一步增强了其优势地位与竞争力。强势集团借助标准的规范性推广使用，更易开拓市场；同时又依据标准中必须使用的专利技术的专利权收取高额的专利许可费用，或干脆拒绝许可而保持垄断地位。这样一来，用标准占领市场迫使用户必须使用专利技术，又以专利技术的许可权控制竞争者的进入或收取高额许可费。有如在一头牛身上剥下两张皮。

标准与专利的结合已成为跨国公司日益常用的超额获利的竞争手段。但对发展中国家与弱小企业来说杀伤力很大，已显现出明显的不公平。但在法律上如何分析、评判这一现象，并做出适当的法律对策和司法救济却是一件相当困难的事情。

专利权的私有性与技术标准的公用性存在难以调和的矛盾

专利权是国家或地区行政主管机关经过法定程序审批、授予发明人的专有权利。该权利的最根本的特征是：在专利权有效期内和在授权地区内，未经专利权人许可任何人不得使用该专利技术用于商业目的。显然专利权是典型的私权。

但标准化是为了在一定范围内获得最佳秩序和社会效益，对现实问题和潜在问题制定共同使用和重复使用的规则的行为。标准更多地体现了社会公众或集团的利益，追求公用性。其中：

国家强制标准或技术法规。一般指经法律授权的行政主管部门制定的技术标准(中国采用此种办法)或技术法规(欧盟等采用此法)，要求公民、法人必须遵守、执行，否则就要遭到处罚。此类标准、法规由主权国家的法定机构依法制定，体现了本国(地区)的社会公众利益，并且强制执行。是典型的行使公权力的产物，具有公权力的性质。

推荐标准(中国采用此种办法)。是指国家标准制定部门推出的鼓励推广的技术标准。推荐技术标准虽不具有强制执行的效力，但体现了政府代表民意的政策性导向，属政策性文件，带有公权力的性质。

国际标准。一般是指国际标准化组织协调各方面的意见与利益而制定的成文技术标准。国际标准实质上是国际标准化组织成员达成的一项契约(或合同)。经济、技术强势集团往往掌握制定国际标准的主动权，国际标准往往体现了强势集团的共同利益。许多国际标准并没有强制执行的效力，不执行国际标准的公司(或国家)并不受到法律上的制裁，但在市场开拓、经济发展上就会承受损失，甚至边缘化。所以国际标准形式上不属于公权力的范畴，但它实质上发挥了公权力的作用与影响。(例，20世纪末的日本，依仗其在模拟电视上的巨大优势，拒不接受数字高清晰度电视的国际标准，坚持走模拟高清电视之路。结果损失惨重，现在正在调整。)

事实标准。当一项技术的产品在市场额达到一定程度之后，该产品的技术就成为事实上的标准。其他相关产品必须遵守该产品的技术标准才能进入市场。例如：思科公司的网络私有协议，微软公司的视窗系统等。形成事实标准的行为本身法律没有禁止，但因事实标准而形成垄断、限制竞争、产生不平等竞争等现象是要承担法律责任的。但这方面我国案例很少。司法救济能力较差。

比较专利与标准在法律上的主体、权利与义务、法律责任等，都存在实质性的、甚至相对立的差别。

既然专利与标准在法律上冲突明显，为什么在某些领域出现了专利与标准的结合呢?这主要是在巨大的利益趋动下，各方面求得妥协，在法律关系上做出约定调整的结果。

协调专利与标准矛盾关系的一般方法强制性标准(或技术法规)

一般不采纳专利作为标准的内容，不得不写入标准的专利要求权利人申明放弃专利权，以保证技术标准的使用没有障碍。

国际标准组织基本上倾向于不在技术标准中采纳专利作为优先原则。如果在技术标准制定过程中遇到专利尽可能采用替代技术来规避专利。如果将专利写入标准确实必要，则要制定本标准的知识产权政策，适度限制专利权人的权利。一般采取两种政策：

1、要求相关专利权人申明开放其专利权，即使用标准者可不经专利权人许可免费使用该专利技术(FREE政策)。因为拥有可以将专利写入标准的专利权人一般都是本行业、本领域的优势企业，他们允许他人自己使用自己的专利，将自己的专利写入标准更能促进市场的开拓，因此FREE专利政策的响应者不乏其人。

2、要求相关专利人承诺，对写入标准的专利实施合理、非歧视许可原则(RAND政策)。有些标准的RAND原则规定的较详细，将许可的入门费，提成率及专利金总额上限等都确定了下来；但大部分标准只确定RAND原则，每个专利的许可还须单独谈判约定后方可实施。因此RAND原则并不能一劳永逸地解决标准中专利的所有许可问题。

其专利政策无定规，以专利权人的意愿来确定专利的许可政策。但事实标准往往和某一公司(或数家大公司)高额的市场占有率直接相关，如果该公司已形成了市场上的垄断地位，或存在不正当竞争或限制竞争的行为，就有可能受到《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律法规的制裁。

综上，专利权的私有性与标准的公用性甚至部分公权力的性质有实质的差别，存在难以调和的矛盾。但并不是不可调和，其调和的过程是专利权人与标准制定群体之间博弈而达到利益平衡；其调和的结果是标准接受专利，但对专利权做出适度的限制。

我国处理标准与专利相结合问题的对策

应在现有法律框架下并基于我国的实力地位和比较优势，来制定我国处理标准与专利相结合问题的对策。我国总体上经济实力较弱，尤其是企业的经济技术实力尚未达到发达国家跨国公司的水平。但我国的市场总量大，人力资源成本低及经济增长迅速等优势十分明显。因此我国在标准制定方面已具有较大的发言权，但远未掌握制定标准的主动权。在专利与标准结合方面由于我国拥有的专利不多，核心专利基本没有，总体上尚不具备将专利写入标准技术实力。鉴于上述实力分析，就专利与标准相结合问题采取以下对策：

1、强制性标准。实行非专利技术优先原则，不将专利技术写入标准。如确有必要采纳专利技术，则要求专利权人开放其专利；或一次性补偿其专利许可费。不要为日后标准的执行留下障碍。

2、推荐标准或国际标准。制定国内推荐性标准一般不要采用专利技术。若确有必要采取专利技术，鼓励专利权人开放专利权免费许可使用该专利，或制定适度优惠的可操作的专利许可政策，形成顺利执行标准的环境。

对国际标准，首先采取积极学习、采用、靠拢的态度。积极参加国际标准的研究与制定。对其少数包含专利技术的标准，要承认其客观存在，尊重其合法权益。认真研究、分析其专利内容以及专利许可政策，充分利用我们的比较优势，集中力量与其谈判，争取对我最为有利的被许可方式。同时开始探索、尝试将我国民事权利主体拥有的专利纳入国际标准的方法与途径。

在我国具有优势地位或潜在优势的领域，应积极研究制定我国企业、科研机构能够主导的标准，并推进其国际化。在推出自主标准的工作中拥有自己的专利是除经济、市场实力以外的最重要的技术实力。我国目前推出的闪联标准、未来移动通信的B3G标准就是很好的例证。

3、对事实标准要承认其客观存在，合理利用，并与之竞争。对可能存在的垄断等问题，建议结合《反垄断法》的出台，设立专门的反垄断调查机构，就事实标准中专利权的滥用进行调查，可通过司法程序对垄断、专利权的滥用或限制竞争的行为进行制裁。一定要设定一套完整的调查程序和司法程序，来解决目前已经客观存在的不平等、不公平的问题。

4、企业、大学、科研机构联合制定标准应大力提倡。由于我国制定标准的实力不足，联合各方面力量可以增大经济、技术、市场等方面的实力，提高谈判的筹码。这种联合可以得到政府主管部门和标准部门的有力支持，取得很好的效果。在法律上可以由发起单位签定合作协议，组建协调组织、建立专利池、制定专利许可政策等，这方面基本没有法律障碍。

5、关于制定包含自主专利技术的标准应注意的问题。

首先将我国重要的专利写入标准不是目的，而是手段。应根据需要和我方的实力(包括专利等技术实力)，综合考虑之后才决定是否将自主专利写入标准。经过充分论证一旦决策在某一标准采纳自主专利，就要收集有关专利和有关技术资料，协调平衡各方面的利益，克服困难坚持到底。将自主专利写入标准是一件艰苦、漫长、难度很大的工作，要有充分的思想准备。(例：第三代移动通信的TD－SCDMA标准从制定开始已有十年左右时间，至今仍困难重重。)

6、标准与专利的法律关系涉及到标准、专利、合同、反垄断、贸易等方方面面，既有国内法也有国际协定和国际组织的规则。国内除了认真执行现有法律法规之外，要加强《反垄断法》的制定与实施；同时制定鼓励民间制定标准的政策与法规，逐步与国际惯例靠拢。在处理国际标准时首先要遵守已签署的国际协议，如WTO有关知识产权的协议(TRIPS协议)、有关标准等技术壁垒的协议(TBT协议)等。

参加国际标准化组织规则的制定，并充分利用该规则争取我方的最大利益。

7、我国标准工作人员奇缺，全面掌握国际标准化法律规则的人才更是凤毛麟角。要大力加强这方面的教育、培训，既要尽快普及这方面的知识，又要培育一批专家、学者，以适应未来的需要。