美诉华“知识产权保护和执行特定措施案”策略分析

刘丹丹

2007年4月10日，美国政府就“中国一与知识产权保护和实施有关的措施”向WTO提出申诉。随后，中美两国就此案进行磋商。磋商中，美国共就四个方面涉及的中国知识产权保护和执行的相关法律提出磋商请求，它们分别是：1、中国现行法律对有关蓄意假冒商标或盗版案件刑事程序和处罚的起点问题；2、中国海关当局对没收的侵犯知识产权的产品的处置问题；3、拒绝对在中国境内还未被授权出版和发行的作品的版权和相关权利的保护和执行问题；4、未能对仅仅从事未授权复制或仅仅为授权发行著作权作品的人适用刑法程序和处罚。由于第四个问题是美国对我国法律的误读，美国随后将这一诉请撤销。对于前三个问题，双方未达成一致。2007年8月13日，美国请求WTO就中国影响知识产权保护与实施的某些措施成立专家组。2007年9月25日专家组成立。阿根廷、欧盟、日本、墨西哥、中国台北作为第三方参予争端解决程序。本案的焦点是，针对美国的诉求，我国法律是否达到了WTO和TRIPS的要求，这直接关系到案件的成败。笔者试图逐一分析并做出抗辩。

中国现行法律对有关蓄意假冒商标或盗版案件刑事程序和处罚的起点问题

美国在磋商中特别提到了《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第213条、第214条、第215条、第217条、第218条和第220条的规定。美国对我国这些处罚侵犯知识产权条款中的“严重”、“特别严重”、“较大”和“巨大”等刑事处罚条件提出质疑，并认为具体规定其涵义的2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2004年司法解释》)和2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2007年司法解释》)确定的处罚条件起点太高，不足以保护知识产权人。如《2007年司法解释》规定的复制发行侵权的作品的复制品数量在500张(份)以上的属于刑法第217条规定的“有其它严重情节”。此外，《2004年司法解释》第12条关于侵犯知识产权产品的“非法经营数额”的计算方法使得侵权人只要将侵权产品价格定得越低就越容易逃脱刑罚的处罚。美国认为这违反TRIPS协议第41.1条和第61条所规定的义务。

首先来看美国提出的法条依据，TRIPS协议第41.1条规定：“各成员应保证其国内法中包括关于本部分规定的实施程序，以便对侵犯本协定所涵盖的知识产权的任何行为采取有效行动，包括防治侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍，并为防止这些程序滥用提供保障。”第61条规定：“成员应至少规定适用于构成商业规模的蓄意假冒商标和盗版的刑事程序和处罚。可以获得的救济措施应当包括足以构成威慑的监禁和／或罚金，应与严重程度相应的犯罪所适用的处罚相当。在适当的案件中，救济措施还应当包括扣押、没收和销毁侵权物品以及主要用于侵权的材料和工具。成员可以规定适用于其它侵犯知识产权行为的构成商业规模的刑事程序和处罚，尤其是对那些蓄意并构成商业规模的侵权。”

据此，可从三方面抗辩。第一，TRIPS要求的是“有效行动”，而我国刑法是对达到一定商业规模的侵犯知识产权的活动进行刑事处罚，对未达到刑事处罚规定的则由其它法律和法规进行行政处罚或者进行其它法律救济。如《中华人民共和国商标法》第52条对于侵犯商标专用权的违法行为的界定没有任何数量限制，第53条规定了对上条违法行为的具体行政处罚措施。我国采取的是刑事、民事和行政综合保护措施，我们完全可以举出实例表明我国实行了“有效行动”，同时要辨明“有效行动”不等同于“有效结果”。第二，如何解释“商业规模”。TRIPS协议本身对这一词语没有规定，WTO关于知识产权的争端也没有先例可以参照定义。“商业规模”的考虑因素复杂，这与国家大小和市场规模有直接的关系，不可能有全球统一标准，“商业规模”应留待各国根据国情自己确定合理的门槛。同时TRIPS协议第41条第5款特别指出，没有授权任一成员要求另一成员具体在国内如何实施有关知识产权的法律。第三，同样，关于侵权商品的价格计算也应考虑各国国情，美国亦无权干涉我国国内法如何具体实施TRIPS。但笔者认为美国这一诉请很可能得到专家组的肯定，我国抗辩时应着重强调我国作为发展中国家的国情，商品的实际价值计算的合理性等。

中国海关对没收的侵犯知识产权的产品的处置问题

美国特别指出的是我国于2004年3月1日生效的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第4章第27条和2004年7月1日实施的《中华人民共和国知识产权海关保护条例的实施办法》第5章第30条，此两条规定被海关没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖，侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。美国认为，中国在对被海关没收的侵犯知识产权的产品提出的处置层级(hierarchy)中优先选择允许其进入商业渠道(除非侵权特征无法消除方允许销毁)违反了TRIPS第46条和第59条的义务。

TRIPS协议第46条规定：“为有效禁止侵权，司法机关有权力在不给予任何补偿的情况下，责令将已经确认侵权的货物在商业渠道之外处理，以避免对权利持有人造成任何损害，或下令将其销毁，除非这样做会违背现行宪法的要求。司法机关有权力在不给予任何补偿的情况下，责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具在商业渠道之外处理，以便将进一步侵权的风险减少到最低限度。在考虑此类请求时，应考虑侵权的严重程度、给予的救济及第三方利益成比例。对于冒牌货，除例外情况外，仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物进入商业渠道。”第59条规定：“在不损害权利持有人其他诉讼权并在遵守被告寻求司法机关进行审查权利的前提下，主管机关有权依照第46条所列的原则销毁或处理侵权货物。对假冒商标的货物，主管机关不得允许侵权货物在未作改变的状态下再出口或对其使用不同的海关程序，但例外情况除外。”

争议的焦点有三处。首先，美国所谓的“优先选择”是断章取义，我国法律的规定是优先选择用于公益事业或由权利人购买，其次方是拍卖，而且是在完全消除侵权特征的前提下，这一点完全可以反驳美方；其次，何谓“商业渠道”，此种海关拍卖是否属于“商业渠道”的一种。TRIPS并没有给出明确的说法。我国的海关拍卖是以非盈利为目的的，且其所得上缴国库，这显然不同于一般的拍卖，

当然也就算不得正式的商业渠道。即便是商业渠道，TRIPS也指出“在例外的情况下”可以进入商业渠道，此例外也没有明确规定，我国这种海关拍卖是否可算作例外，这就要专家组做出公正判断了。再次，第46条强调的是如果“仅除去非法加贴的商标”是“不足够的”。可见，该条并没有完全禁止“进入商业渠道”，只是必须做到要多过“除去非法加贴的商标”。从我国海关的规定来看，是要求“完全消除”，达到了“足够的”要求。

拒绝对在中国境内还未被授权出版和发行的作品的版权和相关极力的保护和执行问题

美国认为，中国对在中国境内还未被授权出版和发行的作品(以及被禁止的作品的出版和发行)的审查，中国版权法等规定对外国表演和录音制品的审查等与中国国内相同作品的不同违反了TRIPS协议第9.1条(以及《伯尔尼公约》第5.1条和第5.2条)、第14条、第3.1条以及第41.1条的规定。

该项指控涉及的TRIPS协定条款主要是第9.1条，该款的实质用意是使加入国遵守《伯尔尼公约》第5.1条和5.2的规定。《伯尔尼公约》第1款规定：“就享有该公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的该同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及该公约特别授予的权利。”第2款规定：“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。”其主要是确立了两个原则：一是国民待遇原则；二是作品的版权自作品产生之时当然获得，不需要履行任何手续。TRIPS协议第3.1条与第14条实质也是确保国民待遇的实行。

首先，关于国民待遇问题，美国具体指出《著作权法》第4条“依法禁止出版传播的作品，不受本法保护”的规定违反了国民待遇规定。美国认为这说明进入中国市场的作品必须要接受审查，而在审查之前该作品的版权无法受到同中国国民一样的保护。这是美国对我国法条的误读，我国《著作权法》所指的“禁止出版传播的作品”是指违反我国具体行政法规中的规定的，危害国家安全或者有损公共道德的作品，而且这些作品的版权并未被否认，因为根据我国《著作权法》第2条的规定，凡符合《伯尔尼公约》的作者的版权自动获得，只是是否受我国法律保护并予以在我国境内发行等需要经审查受到限制。且这种禁止并未违反《伯尔尼公约》的规定，因为公约第17条指出“如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要，对于任何作品或者复制品的发行、演出、展出，通过法律或者治安条例行使许可、监督、或者禁止权力，本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权力。”如此，我国当然没有违反TRIPS协议第41.1条的规定。美国混淆了版权审查与市场准入的问题，据此要向专家组阐释清楚。但是美国指出的我国内外不同的审查程序和机制则很可能受到专家组的诟病，这一方面需要我们具体阐释审查机制的内在一致性，另一方面也需要逐步修改审查机制。

美国此次向WTO争端解决机构申请专家组裁决中美知识产权争端，是经过悉心准备和深入研究后作出的战略决定，对美国来说，将此争端提交WTO，即是对中美之间20多年的知识产权纷争的大胆突破。此案涉及我国重大经济利益和国家安全，我国必须高度认真应对，最大程度地维护我国的经济利益。此前我国政府的积极应战态势既表明我国对入世以后在履行知识产权保护上的承诺的肯定，也表明我国政府在逐渐熟悉WTO规则之后应对国际法律纠纷的信心。此案尚未尘埃落定，我国仍有很大的抗辩机会，让我们拭目以待。