警惕国外企业利用反倾销攫取不当利益

刘　超

总体而言，反倾销应当是维护公平贸易、促进公平竞争的救济手段。但在欧盟对华反倾销实践中，由于“非市场经济地位”等问题的存在，竞争问题变得越来越突出，反倾销已被部分国外企业利用，日益成为垄断欧盟市场的工具。

自1998年欧盟反倾销基本条例修改以来，我应诉企业可根据基本条例第2条第7款规定的五条标准，在个案中申请市场经济地位。这五条标准是：

第一，公司关于价格、成本、投入(如原材料)、技术成本、劳动力、产出、销售、投资等方面的决策是根据反映供求关系的市场信号做出的，并且没有严重的政府干预，主要投入的成本能充分反映市场价值；

第二，公司具备一套清晰的、适用于任何目的、经过独立审计的并且符合国际会计标准的基本会计记录；

第三，公司产品成本和财政状况尤其是在资产折旧、其他冲销、易货贸易和强制性债务支付方面没有受到前非市场经济体制的严重扭曲；

第四，公司受到能保证公司运营法律确定性和稳定性的破产法和财产法约束；

第五，采用市场汇率进行汇率转换。

上述五条标准中的第一条把大部分国有企业排除在获得市场经济地位的范围之外，第二条把大部分中小企业(多为内资民营企业)排除在获得市场经济地位的范围之外。于是，被欧委会认为政府干预色彩较为淡薄、会计记录比较规范、受前非市场经济体制严重扭曲较少的外资企业容易获得市场经济地位。另外，如果这些外资或者合资企业的投资方是欧盟企业，则在应诉中容易得到欧委会的同情。

与1998年以前比较，欧委会能够在个案中承认我外资企业的市场经济地位，是一个进步。但部分欧盟企业正是在利用这一点，借反倾销之名行不公平竞争之实，值得我们关注。比较典型的有如下几个案例：

1、镁碳砖反倾销案

2004年7月13日，欧委会对我国出口欧盟的耐火材料镁碳砖(钢铁生产重要耗材)进行反倾销调查。中国涉案企业达57家，其中8家企业应诉。此案申诉方是欧盟耐火材料生产者联合会(PRE)，然而真正的推动者是其会员——全球最大的耐火材料生产商奥地利奥镁集团(RHI)和一德国生产商LWB。据相关统计显示，奥镁和LWB在本案申请阶段镁碳砖产量之和占全欧盟的57％。耐人寻味的是，作为全球最大、历史最悠久的耐火材料企业，奥地利奥镁集团1995年起开始在中国投资，1997年成立了合资的辽宁奥镁有限公司，2003年5月又在大连建立第二家生产厂并投入生产，集团还在上海和北京设有代表处。奥镁曾在中国试图采取“收编”策略，即与一些它认为将来可能对其构成威胁的企业合作，但经实质性谈判后，其掌控工厂销售权和资源的真正目的显现无疑，国内其他企业予以拒绝。另外，奥镁为了垄断和控制美洲市场，在1988年斥10亿美元巨资收购了美国最大的耐火材料公司哈比森，沃克公司，在逐步“霸占”了原美国大公司有利可图的客户后，又将哈比森，沃克抛出，基本破坏了美国的耐材工业。

所以，2003年9月至2004年7月，以奥镁为代表的欧洲耐火材料联盟，先后三次向欧委会提出反倾销调查申请的用意昭然若揭，即通过外资企业和合资企业容易在反倾销调查中获得市场经济地位的优势，把中国其他民族企业赶出欧盟市场，以垄断中国国内资源和欧盟市场。

2、铸件反倾销案

2004年3月16日，欧委会接到要求对中国输欧铸件井盖进行反倾销调查的起诉申请。起诉方力量非常强大，是由两家法国企业Nofinco和Saint Gobain联手其他企业发起的。其中Norinco是世界最大的井盖生产企业，Saint Gobain则是世界500强之一，这两家公司基本垄断了法国的井盖市场。近年来，Norinco和Saint Gobain正通过收购欧盟其他国家分销商等方式力图控制整个欧盟市场。因此业内普遍认为，他们推动发起反倾销的目的是为了除掉来自中国的竞争对手。2004年4月30日，欧委会正式立案调查，案件涉及全国20个省市自治区、近千家企业，涉案金额1.3亿多美元。

本案中更为隐蔽的是，法国Norinco公司当时正在中国境内投资设厂，并生产铸件井盖。所以，法国Norinco公司此时提起反倾销申诉的用意也很明显：先通过反倾销调查把一批中国企业清洗出欧盟市场，然后由自己在中国投资的新设公司提起新出口商复审。如果不出意外，新成立的外资公司在新出口商复审中获得市场经济地位的概率较大，能够在日后的对欧出口中占有较大份额。在此之前的市场空缺将由法国Norinco公司暂时填充。

3、类似案例

除上述两起典型案件外，在最近的欧盟对华味精反倾销案中，我们又发现了欧盟企业企图利用“非市场经济地位”打压中国民族企业的身影。本案的申诉方只有一家，即日本味之素公司在法国的投资企业，而味之素公司在华也有投资。欧委会调查官私下透露，这起案件里申诉企业利用反倾销搞垄断的企图似乎太明显了。

通过以上案例，我们可以看出欧盟企业一方面利用中国引资优惠政策，一方面利用欧盟反倾销的歧视性条款排挤中国竞争对手，这种双重行为危害极大。

(一)欧盟企业的行为具有较强的隐蔽性。这是因为，欧盟企业从立案申诉到其投资企业应诉的整个过程，与一般的反倾销案件没有什么不同。从欧委会的角度看，只要欧盟企业申诉符合“表面证据”的要求，欧委会就没有理由不立案；而且在调查中，能否给予申诉方在中国的投资公司市场经济地位还要视案件的具体情况而定，而案件的最终结果也不一定能完全达到申诉企业的目的。因此，要想提供充足的证据证明申诉企业在借反倾销之名行不公平竞争之实，存在较大困难。

(二)欧盟法律难以有效规制此类行为。欧盟竞争法领域目前对此没有明确规定，欧盟竞争调查机构也很难收集此类证据，在实践中也不愿意对此类行为开展调查。在反倾销领域，欧盟反倾销基本条例第21条1款(关于共同体利益的条款)有“恢复有效竞争”的字眼，实践中欧委会在决定是否采取最终反倾销措施时，可能将竞争因素考虑在内，但这种考虑没有任何法定的强制义务，存在着较大的自由裁量权。

(三)国内诉讼的应对效果有待检验。2004年12月17日，镁碳砖案件中以营口青花为首的5家中资镁砖企业根据我《民法通则》第4条、《对外贸易法》第33条及《反不正当竞争法》第2条和第14条，以“不正当竞争”为由，将奥镁告上辽宁省高级人民法院，指控奥镁及其控股子公司辽宁奥镁违反诚信的公平竞争原则，以捏造中国相关涉案企业为非市场经济的虚伪事实损害中国镁砖企业的商业信誉和声誉。

(一)进一步推动欧盟尽快承认我全面市场经济地位。欧盟企业借反倾销挤压我国民族企业的根本原因仍在于“非市场经济地位”条款，我国应坚定不移地继续做好市场经济地位推动工作。

(二)用好新出台的《反垄断法》。我国可在《反垄断法》正式实施后，根据第二条、第三条、第六条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，分析欧盟申诉企业在欧盟市场中的市场份额，就其滥用市场支配地位的行为进行反垄断调查。

(三)在个案中继续加大政府交涉力度。在铸件反倾销案中，商务部向欧委会提交了Norinco公司在中国投资建厂的证据，迫使欧委会在最终裁决中慎重考虑中方关注。我国今后应继续在应对中积极开展政府交涉，为企业争取公平待遇。