论营业活动自由及其限制的规则

刘玲

摘 要：商事营业自由，作为商法的基本原则之一，既有自由，同时也需要对其进行约束，若在商事活动中只强调自由而没有限制，经济就会出现混乱;而营业制度作为商法体系的支柱，也是研究营业自由的理论基础。因此，立足于我国商法现状，从营业制度出发，结合各国商事理论依据，浅议商事营业自由的内涵以及限制、如何限制的问题，以谋求社会经济及商法研究的蓬勃发展。

关键词：营业;营业活动;营业自由;限制

中图分类号：D923.99        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2020）18-0188-02

一、商事营业的含义

比较法学家埃德加·博登海默说： “概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具[1]。因此，对概念的全面解读是解决问题的第一步。

商法上的“营业”，在不同国家、不同商法语境下，其含义各不相同。综合来看，各国商法理论大都普遍使用了该词，并只与以营利性为目的的活动或财产相关联，非营利性的营业活动不属于商法的范畴之内[2]。由于大陆商法体系与英美商法体系存在较大差异，所以各国在界定营业的概念时角度各不相同。从字面释义看，营业主要有两种含义，动词含义和名词含义，语境不同释义也不同。放眼世界范围的商法理论，可以发现，既有使用动词营业的国家，也有使用名词营业的国家，具体到各国法律条文上，含义表现十分丰富。我国商法理论界普遍认为营业具有两种释义，动词形式和名词形式，动词指的是营业活动，称为主观意义上的营业;名词指的是营业财产，也称为客观意义上的营业[3]。各国商法法律文本在表述条文时虽都普遍应用了该词，但具体是指的是客观意义的营业还是主观意义的营业，需要具体情况具体分析。

1.德国。就德国来说，德国《商法典》主要使用的是客观意义上的营业含义，其意思表示为一种持续性的营利活动，不包括营业财产在内。德国商法上的营业为界定商人和商行为两概念提供了基础，是使用主观意义营业概念的国家之一。

2.法国。法国使用的是客观意义上的营业概念，根据法国商法理论的表述我们可以发现，营业一词并未出现在法国《商法典》中。相较于德国，法国并未使用营业来界定商人与商行为之间的区别。《法国商法典》中虽未出现营业一词，但在其他成文法中如《司法重整与司法清算法》《营业资产和手工业企业租赁经营法》以及 《营业资产买卖与担保法》等法律中普遍使用了这一词[2]。由此可见，法国对营业概念的理解仅是客观意义的。

3.中国。追溯我国商法理论的发展历史，我们可以发现，在民商合一的立法模式下，我国并未建立真正的商法典，也从未颁布名为《商法》的法律，现有的商法仅是随着社会经济的发展而逐步形成的具有相同特征的体系，因此我们在界定营业一词的含义时，需结合各个成文法律，在具体条文中加以定夺。由于“营业”一词存在主观意义与客观意义两种理解，因此我国学者并未形成统一的观点。但根据我国成文法文本， 在企业法、公司法、证券法、保险法等条文中涉及商事主体、商事行为的规定，普遍采用了客观主义的营业概念，用于表示营业活动，具有动词属性，同样不涉及营业财产。可见，我国立法对“营业”概念的理解和应用与商法理论界大致相同。

此外，营业概念难以统一的原因还包括有些国家并不直接使用营业，而是用其它词语来替代该词的含义，这样的国家有意大利、俄罗斯等。

不同的历史背景和立法环境孕育了多元的商法理论，形成了营业概念的主观意义、客观意义，名词、动词等多种研究思路，难下定论。根据中国的语言环境和商事习惯，普遍采用主观意义即动词释义的“营业”一词，但这并未全面表达出营业的含义，我们应顺应时代潮流，加强相关概念研究，以促进商法理论的全面发展。

二、营业活动概述

1.概念。什么是营业活动？我国商法理论学者普遍认为，营业活动是指具有持续性、公开性和同种类属性的一种营利行为[4]。还可以将营业活动界定为企业从事的运用资金为其内部利益相关者创造有利价值的活动，包括经营活动和投资活动[5]。如上文所述，营业分为主观和客观两个角度，因此营业活动我们也分为主观和客观两个角度来界定。在主观方面，营业的主要的目的是谋利，商事主体为谋求利益进行的商事行为，是营业活动的主要形态。在客观方面，营业活动指的是持续、公开地从事同一类别的商事活动;持续指的是该活动具有连续性，偶发性的活动不是营业活动。同种类指的是营业活动的内容及方向具有单一稳定性，经营行为类别相同，若不符合此条件，依然构不成营业活动。

2.营业活动的特点。首先，营业活动是经法律认可的活动。法律具有规范作用，合法性是任何活动首先遵循的基本准则，只有在法律的指导下，营业活动才可能实现规范化、体系化要求，才更符合公序良俗。其次，营业活动是以营利为目的活动。在认定营业概念的讨论中，我们发现，“营业”一词在各国商法理论中都普遍认为只与以盈利性为目的的财产或活动相关联，这同时也符合了商法的本质特征。因此，盈利性是营业活动中最为突出的特点之一。再次，营业活动是具有长期性、持续性状的活动，由此可以排除偶发性的营业行为，这不符合营业活动的基本特征。除此我们需要注意的是，持续性要求并非完全不能中断，某些营业活动具有季节性和阶段性特征，如一些冷饮店或者贩卖节日礼品的营业场所，这些营业场所的营业活动是呈阶段性持续的。因此，只要是长期持续的行为，就不影响营业活动的构成。最后，营业活动是具有独立性的活动。

由于各国的商法传统和国家政策的差异，在认定是否构成营业活动时要求略有不同，在界定时需仔细斟酌。

三、营业自由及其限制概述

1.营业自由。首先，概念总述。营业自由，私法上指商事主体有权依据自己的意愿，在法律允许的范围内，展开经营活动，参与市场经济，判断并决定营业范围、营业事项、营业形式和营业策略及营业所的相关事项等，也有权利拒绝参与营业活动或者终止营业活动。其中，商事主体既包括投资主体和营业主体，可以是企业、组织、自然人。因此，对营业自由的探究始终离不开商主体、商行为等相关理论。公法上的营业自由，作为公民的一项基本权力，营业自由的概念虽“历史久远”，各时期说法不同，但意思大体相同。营业自由并未明确规定在我国宪法中，随着人权理论的发展，掀起了营业自由的入宪风潮，以营业自由为核心的营业权不仅是一项基础性的商事权利，更是一种主体求得发展，提高物质生活水平，实现幸福追求的基本人权[6]。公法为私法提供了指引，私法为公法增添活力，私法的发展推动了公法意识的觉醒，营业自由便如此。其次，概念解析。营业自由涉及的内容非常廣泛，主要包括商主体和商行为两个方面。从商主体的角度来看，商主体包括投资主体和营业主体，投资主体享有从商自由权、结社自由权、出资、撤资自由权、经营事项选择权、经营管理自由权等一系列权利。商事行为中涉及的营业自由主要包括开业自由、结业自由以及是否订立合同的自由等

营业自由，其目的在于发展经济，更大限度的鼓励发展私营经济和个体经济，为经济发展注入新生力量。有国家政策的支持，使得营业自由的范围不断扩大，一方面，给商主体自主决定经营活动事项增强了信心、氛围和空间。另一方面，过度的自由也是导致混乱的凶手，任何事情都应张弛有度，过度追求盈利使得营业活动出现种种弊端，严重扰乱了社会经济秩序，理应对营业自由加以限制和调控。因此，对营业自由的限制，也是不可忽视的难题。

2.对营业自由的限制。营业需要法律规制，其规制包括公法规制和私法规制。私法规制也就是商法规制 ，应成为其他营业规制的基础[7]。营业规制内容庞大，其中包括营业自由，对自由的限制也分为公法和私法两个方面。以目前理论现状看，对营业自由的限制主要是公法上。对于私法如在商法相关法条中，我们也可以看到一般以“不得……”“应该……”等词来表现出对自由的限制。总体来说，对自由的限制包括对营业形成的限制和对营业形式的限制两部分。

另外，商主体在营业过程中，还应遵守环境法及自然保护法等相关规章制度，若不在此方面对营业活动加以规制，也将会受到相关法律的惩罚。由此可以看出，营业自由涉及的内容十分广泛，只有宽严相济，公法与私法相结合的方式才能实现真正的自由。

营业自由作为商法的一项基本原则，近年来，入宪的呼声越来越高，应当尽快把“营业自由”或视为公民的基本权利，或视为一项基本国策，或作为一项基本的经济原则载入宪法[8]。如此，营业自由才能展现出更大的力量。我国还应构建全面的商事营业规则，完善商法的营业制度。只有公法与私法相结合的方式，营业自由理论才能真正推动商事活动的发展，为经济发展释放源源不断的力量。

参考文献：

[1]  E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].鄧正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：504.

[2]  丁凤玲，范健.中国商法语境下的“营业”概念考[J].国家检察官学院学报，2018，（5）.

[3]  江平，王家福.民商法学大辞书[M].南京：南京大学出版社，1998：858.

[2]  丁凤玲，范健.中国商法语境下的“营业”概念考[J].国家检察官学院学报，2018，（5）.

[4]  叶林，黎建飞.商法学原理与案例教程[M].北京：中国人民大学出版社，2016：341.

[5]  王竹泉.重新认识营业活动和营运资金[J].财务与会计：理财版，2013，（4）.

[6]  肖海军.论营业权入宪——比较宪法视野下的营业权[J].西北政法学院学报，2005，（2）.

[7]  朱慈蕴.营业规制在商法中的地位[J].清华法学，2008，（7）.

[8]  樊涛.我国营业权制度的评析与重构[J].甘肃社会科学，2008，（2）.

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