我国建设工程领域串通招投标问题与完善对策

赵泽宇

我国建设工程领域与1984年开始实行招投标制度，这一制度使得我国资源能够合理配置，同时促进了市场公平竞争。但是在这个过程中建设工程从业主体为牟取高额利润，通过了串通招投标的行为获取项目，进而侵害了市场公共利益与其他市场参与主体的合法权益。2018年修订实施的《反不正当竞争法》中删除了串通招投标的相关规定，表明司法实践中改变了由《反不正当竞争法》来调整该行为的观念，但目前《反垄断法》规制较为笼统，并不能有效对串通招投标行为进行有效规制。其方式通常极其隐蔽很难被发现与调查，成为了现阶段建设工程行业较为突出的问题。

一、我国规制串通招投标行为法规中存在的问题

1.建设工程招投标制度有待完善。建设工程招投标法律规定缺乏实际可操作性。例如，在目前建设工程领域招投标中综合评分考量的因素主要包括：价格、信誉、技术、业绩、财务等因素，但现行规定仅对价格这单一要素的评分作出了量化规定，造成其他要素评定的不确定性。实践中招标人会利用该漏洞，为拟定中标单位“量身定制”评标标准，巧妙排挤其他竞争对手，保证拟定中标单位顺利中标。同时，事后公布标底的方式也是造成纵向串通行为的一个原因。当某一个投标人与招标人串通后获知标底，就会对其他合法投标人的公平竞争权利造成严重侵害。除此之外，缺乏有效的监管和企业信用评价体系不健全也是目前建设工程领域串通招投标普遍的原因。

2.串通招投标的制裁威慑力不足。我国现行针对建设工程串通招投标的法律制裁力度较轻，违法成本远小于所需承担的风险，并不能起到惩处、抑制串通招投标主体获得巨大利益的作用。目前最高罚款比例在《招投标法》中仅是标的额的1%，相较于建设工程行业3%的平均利润而言，罚款仍不能够对违法主体起到足够威慑作用。刑事处罚上，我国对串通招投标行为最高仅判处3年以下有期徒刑，而对比域外法规对于该行为的处罚程度都较为严厉，美国对于参与垄断的个人可处以10年以下的有期徒刑。而在民事赔偿上，串通招投标行为造成的实际损害也无法准确的计算，受损的合法竞争者同样无法举证，并且关于实际受损的主体范围也存在争议，故而民事赔偿很难在现实中进行实施。

3.针对串通招投标的宽大制度不够完善。为了规避法律制裁，串通招投标的主体往往采用为隐蔽的方式进行。因此执法机关面临的最大困境往往是难以取证，在网络技术逐渐发达的今天，对于垄断协议的发现与调查更为困难，故此类限制竞争协议在美国也被称为“密室里的犯罪”。1978年美国首创了宽大制度，此后其他国家纷纷效仿，1996年欧盟竞争法吸纳了宽大制度，2005年日本在《禁止反垄断法》中也规定了该制度。我国也逐渐认识到了该制度的优势，在2008年《反垄断法》中规定了該项制度，2019年公布了《禁止垄断协议暂行规定》，逐步形成了一系列配套规定作为宽大制度法律体系。对于建设工程串通招投标行为的惩治力度，影响着宽大制度能否有效实施，两者之间呈正相关，若制裁力度不能对该类垄断行为形成足够的威慑，会极大削弱宽大制度对于串通主体的吸引力。目前我国宽大制度不足主要表现在宽大制度的适用条件不够明确，处罚机制不完善，同时宽大制度的实施程序存在欠缺。

二、完善建设工程领域串通招投标法规的建议

1.完善建设工程招投标制度。①改善评标方法，建立标底公开制。评分标准人为干预因素较多，笔者建议进一步量化影响评分结果的因素，对于技术、信誉、业绩与财务方面的评分标准进行进一步细化，缩小其可控浮动范围，最大限度上减少因人为因素影响的自由裁量空间，减少投标主体仅通过评标环节买通评审委员会的可能性。建议推行事前标底公开制，在一定程度上可以有效防止投标人与招标人之间的纵向串通行为，并且可以减少大量投标人无效投标的情形，有助于增强招投标活动的透明公开，增强供应商的有效竞争程度。同时要加大信息公开制度，不仅仅限于公开中标人与评分，应对无效投标与具体评分内容进行公开，可以有效减少评标环节存在串通的机会。

②强化第三方监管与社会监督。监管力度不足是导致串通招投标行为的一个因素，实践中个人挂靠违法承包的情况非常普遍，法院在审理案件中也依据建设工程相关法律裁决相关人员的工程款纠纷，对于挂靠行为中的串通招投标行为并未作出处理，监管部门的监管力度也不够充分。建议健全第三方专业机构的监督制度，依托外部监管模式由第三方专业人士参与工程招投标治理，第三方机构的专业性、中立性、客观性可以有效弥补现存行政机关监管不足的问题。加大信息公开力度以及开放信息渠道，促使利益相关人参与，最终为实现社会群体监督提供有效的信息支撑。

③健全信用评价体系，加强对招投标人的管理。在诚信信息公开方面，将相关主体的不良招投标情况记录在住建部“四库一平台”上，公开投标人、招标人、代理机构及从业人员的信用标准，同时加长对串通投标者禁止参与招投标活动的期限。对于违法严重者，笔者认为应将限制参加公开招投标活动提升为较长时间内限制承接备案工程。建立多部门信息共享，依托电子平台整合工商、法院、检察、税务等多部门的信息，建立全国统一的采购信用信息共享平台。同时加强第三方专业机构的管理，通过第三方机构的信用专业评价信息与信用平台信息的结合，强化对不良投标人的信用管理。

2.强化串通招投标的法律责任。①加大对违法行为的处罚力度，建立加罚制度。建设工程是一个极其特殊的领域，串标主体往往为了牟取高额利益通过非法方式获取项目后，其本身不具备足够的专业技术条件或为弥补串标成本进行偷工减料，最终造成工程隐患。在违法行为所获巨大利益和法定刑较低的情况下，无法有效遏制和打击该类串标行为，笔者认为应当提高串通招投标犯罪的法定刑，可以降低犯罪率并能够实现罪行均衡。同时可借鉴国外对于垄断行为的加罚制度，即对于同一经营者反复进行同种违法行为、违法行为造成严重后果的情形额外处以一定数额的处罚。提高对于单位犯罪的罚金，以高风险来促使股东和出资人反对串通招投标行为，借鉴美国施行对妨害招投标行为适用“两倍收益/损失”的规定，违法主体即便仅作为“陪标”单位也具有罚金风险。

②完善串通招投标违法行为的民事责任。我国应在建设工程串通招投标这一领域实行无过错规则原则，在此类违法中受损方不仅包括竞争者也包括工程的购买者或收益者，其在垄断行为中多为经济上的弱者，在通谋行为本身就极难被发现的情况下，举证将会更加困难。进一步扩大请求权人的范围，赋予间接遭受损害的主体提起损害赔偿的权利，包括遭受直接损害的合法投标人、招标人以及其他间接受损的市场主体，鼓励检察机关代表公共利益在政府采购项目中对串通招投标行为提起民事公益诉讼。同时可借鉴美国在《克莱顿法》中设立的因垄断行为受损者请求绝对三倍损害赔偿的规定，在极大激励消费者请求赔偿的积极性的同时也对该类垄断行为起到较好的震慑作用。

3.完善对串通招投标行为的宽大制度。①明确宽大制度的适用条件。我国目前宽大制度的法律规定较为模糊，主要是未明确减免的处罚种类，不能够在实践中对宽大制度的免责范围起到明确的指引作用。同时，个人、行会均没有资格申请相应的处罚减免，应当准确界定宽大制度主体的适用范围，笔者建议将个人、企业、行会作为宽大制度的主体范围。美国在《个人宽大方针》中明确规定了宽大制度适用于参与通谋的个人，此种情况下增大了申请人举报概率，利用串通投标参与者的“囚徒”心理，激励其主动报告违法情况。行会在某些地区占据着极其重要的地位，现实中同一地区的经营者有时会集体接受行会的指令进行垄断行为，故此也应当将行会责任人员纳入宽大制度主体范围。

②完善宽大制度的处罚机制。首先应当对减免幅度设置合理的跨度，根据申请人不同的申请序位规定合理跨度的责任减免幅度。2019年施行的《禁止垄断协议暂行规定》对调查启动前与启动后的减免幅度仍未体现出明显区别，同时在调查启动前首个申请者主动汇报违法情况时仍需视情况决定是否免罚。笔者认为，首位申请者的减免程度是影响违法主体是否进行宽大登记的重要因素，所以执法机构调查开始之前，申请者若非组织者与教唆者，可以免除处罚，之后的申请者的宽大程度为减轻处罚。调查开始之后则不存在免罚情形，而是由执法机构依据具体情形决定减轻处罚的程度。此种宽大处罚的梯度设计，目的在于通过较高且唯一的免罚机制激励经营者在调查启动之前“抢先”申请宽大，在最大程度上降低执法成本。

③完善宽大制度的实施程序。建议对宽大登记提交的材料作出具体的规定，同时针对免除处罚应禁止两个以上的申请者进行登记申请，因为宽大制度过度减轻申请者的责任势必会造成对违法行为的放纵，这与该制度设立的初衷不符。该规范性文件的第十六条中仅规定了对相关证据材料的保密，對于申请者的身份是否应当进行保密未作出规定。身份曝光后对申请者产生的一系列困扰也是影响其是否主动报告违法情况的一个重要因素。所以笔者认为应当针对申请者建立持续的身份保密机制，行政处罚决定书应针对不同的违法主体单独制作，不涉及同案其他主体的信息。同时在公开的相应文书上，应当最大程度上减少申请者的特定信息。[基金项目：青海民族大学创新项目，项目名称：建设工程串通招投标的调查报告，项目编号：04M2021100]

（作者单位：青海民族大学）