吴律师信箱

非全日制用工的员工能否享受带薪年休假待遇

吴律师：

我与一家公司的劳动合同中约定，我按小时计酬，每天工作1～3小时，即属于非全日制用工。近日，我见其他员工都享有带薪年休假待遇，曾要求公司给予同等待遇，但却被公司拒绝。请问：非全日制用工的员工，真的不能享受带薪年休假待遇吗？

读者：洪小芳

洪小芳读者：

你的确无权享受带薪年休假待遇。

一方面，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”《人力资源和社会保障部办公厅关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的复函》中则已进一步明确：“《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的‘累计工作时间，包括職工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。”即在《劳动合同法》已区分全日制用工和非全日制用工的情况下，复函中仅列明将劳动者从事全日制工作期间作为“累计工作时间”，故不应将劳动者从事非全日制工作期间作为“累计工作时间”。另一方面，《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第三条规定，非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款。即鉴于其并未将休息休假作为必备条款，意味着非全日制职工可不享受年休假。再一方面，《劳动合同法》第六十八、第六十九条、第七十一条分别规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”“全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同”“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。”它们反映出的非全日制用工形式的突出特点即灵活性，也决定了其不适用年休假的相关规定。当然，如果用人单位规章制度中规定或者其与劳动者的劳动合同中约定，非全日制用工的劳动者可享受年休假，则因为属于用人单位在法定标准之上向劳动者提供的福利假期，是其权利自由处分的结果，决定了双方都必须按照规章制度的规定和劳动合同的约定执行。与之对应，鉴于公司对你属于非全日制用工，而你与公司之间以及公司的规章制度中都没有年休假的规定，公司自然有权拒绝给予你带薪年休假待遇。

吴律师

丈夫死亡妻子能否请求确认其生前与单位的劳动关系

吴律师：

我丈夫入职到一家公司时，并没有签订书面劳动合同，但公司发放了招聘登记表、工作证、职工工资银行卡等，其与公司之间存在领导与被领导、管理与被管理、监督与被监督关系。三个月前，我丈夫在上班期间因工作受伤死亡。为获取工伤待遇，我想向劳动人事争议仲裁委员会提起申请，请求确认我丈夫生前与该公司存在劳动关系。但有人认为，我国法律并没有赋予近亲属提起确认劳动关系的权利，同时，鉴于我丈夫与公司没有书面劳动合同，也不能认定彼此存在劳动关系。请问：该观点对吗？

读者：肖雨菲

肖雨菲读者：

该观点是错误的。

一方面，你有权请求确认丈夫生前与公司之间的劳动关系。劳动权利包含人身权和财产权。人身权利与劳动者的人身紧密相连，一旦主体消亡，人身权利便随之消失。而财产权利可以与人身相分离，可以作为劳动者的遗产或者其近亲属固有的权利处理。近亲属在劳动者死亡后请求确认劳动关系，其最终目的不是为了保护劳动者的人身权利，而是为了通过工伤认定，进而取得工亡待遇，即明显属于财产权利。正因为如此，《劳动争议仲裁调解法》第二十五条规定：“丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”也就是说，你作为妻子，属于丈夫的法定近亲属，当然享有参加仲裁活动的权利。另一方面，你丈夫与公司之间存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条分别规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证‘服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表‘报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”而公司发给了你丈夫招聘登记表、工作证、职工工资银行卡，且其与公司之间是领导与被领导、管理与被管理、监督与被监督的隶属关系，也正是在为公司工作过程中死亡，无疑与之吻合。

吴律师

员工拒绝单位办理社保后能否又以未缴费为由要求单位赔偿

吴律师：

我在与一家公司签订为期5年的劳动合同时，曾主动拒绝公司为我缴纳工伤保险、养老保险、生育保险、失业保险、医疗保险费用，要求公司就所应承担的对应费用，减半折抵现金给我。公司基于也能获得一定利益，同意了我的要求。时隔三年后的近日，我想以公司没有办理社会保险为由，提出解除劳动合同并要求公司支付经济补偿金，但又担心指责我出尔反尔拒绝。请问：我的做法对吗？

读者：李雯雯

李雯雯读者：

从法律角度上看，你的做法并无不妥。

一方面，你有权出尔反尔。《劳动法》第七十二条规定“：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款、第七条第一款也分别指出“：缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”即员工对自己不参加社会保险并没有决定权，因为其与用人单位关于不缴纳社会保险的约定，不仅有损其个人的社会保险利益，也侵害了全体社会的整体性利益，还违反了法律、行政法规强制性规定。而《劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”也就是说，尽管是你主动拒绝公司为你缴纳工伤保险、养老保险、生育保险、失业保险、医疗保险，要求公司向你减半折抵现金，但相关约定因违法而自始无效，对你和公司均不具有约束力。更何况公司明知约定违反强制性法律规范，却基于减少社会保险费中应当由其承担的部分、降低自己的法定责任而为之，明显因为具有主观恶意而存在过错。另一方面，公司必须支付经济补偿金。《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项也指出，“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。与之对应，在你与公司的相关约定无效的情况下，鉴于你以公司未向社会保险经办机构缴纳社会保险费为由解除劳动合同，在本质并没有违反上述规定，决定了公司同样必须向你支付经济补偿金。本案也警示用人单位别因“占便宜”而得不偿失。

吴律师

受害人的身体缺陷不能成为保险公司少赔的理由

吴律師：

半年前，我在散步时被刘某驾驶的小车撞伤，经交警部门认定，刘某闯红灯、超速驾驶，承担事故的全部责任，我因没有违反交通法规而不承担事故责任。近日，鉴于刘某驾驶的小车已经投保交强险、商业第三者责任险，我曾要求保险公司承担理赔责任。可保险公司认为，我患有较严重的骨质疏松症，该病与事故造成的损害存在客观上的介入因素，即具备一定损伤参与度，如果是正常人，不一定能造成损害结果，至少也会减轻损害结果，因而其只能按比例理赔。请问：保险公司的理由成立吗？

读者：李萌萌

李萌萌读者：

保险公司的理由不能成立，即其照样必须全额理赔。

一方面，损伤参与度的考量不符合交强险的法律规定。损伤参与度是指在有外伤、疾病（包括老化和体质差异）等因素共同作用损害人体健康的案件中，损伤在受害人死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系，其本质是受害人损伤系多因一果时，各种因素在受害人的损害结果中所占比例问题。值得注意的是，交强险责任是一种法定赔偿责任，是为最大限度地保护受害人利益而设置，首要功能在于对受害人的保护，其赔偿范围、标准、免责事由等均由法律予以强制规定，并由保险公司在交强险赔偿责任内直接向受害人承担绝对赔偿责任，甚至没有任何抗辩理由。而我国交强险立法并未规定在确定交强险赔偿责任时应当参照损伤参与度。即虽然你患有的较严重的骨质疏松症，可能对损害结果有所影响，但却不能成为保险公司免责理由。另一方面，损伤参与度的考量不符合以过错为前提的商业三者险免责事由的规定。《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”即保险公司在商业三者险范围内免责的法定事由，为受害人对损害的发生存在过错，受害人存在过错是保险公司在商业三者险范围内减轻或免除赔偿责任的前提。但受害人的身体缺陷并不属于过错。因为过错包括故意和过失，前者是指明知自己的行为会产生某一损害，却希望或者放任该损害的发生；后者是指对损害的发生应当预见因为疏忽大意而没有预见，或者是已经预见但轻信可以避免。显然，你虽然患有骨质疏松症，甚至对损害结果具有一定的影响，但可以肯定的是，你并没有希望或者放任自己受到伤害，也不存在疏忽大意或轻信可以避免问题，即不存在过错。交警部门的事故责任认定中，也正好说明了这一点。

吴律师

小时候被遗弃成年后要尽赡养生父母的义务吗

吴律师：

我出生后不久，父母发现我有残疾，就将我丢弃在一家医院门口，之后被民警送到了民政部门下属的儿童福利院。我5岁时，一对夫妇通过民政部门收养了我，并治愈了我的残疾。养父母一直待我如己出，在他们的培养下，我进入了体面的单位，有稳定的收入。前不久，我年近七旬的生父找到我，要求我对他尽赡养义务。我则以他没有对我尽抚养义务为由予以拒绝了。请问：我是否负有赡养亲生父母的义务？

读者：范哲明

范哲明读者：

赡养父母虽然是子女的一项法定义务，但你只负有赡养养父母的义务，而没有义务赡养生父母。

我国《收养法》第十五条规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记，收养关系自登记之日起成立。《婚姻法》第二十六条规定：“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。”《收养法》第二十二条规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”由此可见，收养关系成立后，养子女和生父母之间的权利义务关系因为收养而消除，双方之间已不再是父母子女关系。本案中，你在出生后就被生父母遗弃，后他人通过民政部门收养了你，你与养父母之间形成了合法的收养关系以及父母子女关系，相应地，你与生父母之间已不具有法律上的父母子女关系，不再负有赡养生父母的法律义务。不过，应当指出，你不能以生父母没有抚养过你为由拒绝赡养义务，而只能以你与生父母之间的权利和义务已经消除为由，拒绝生父母的要求。

吴律师

他人欠钱不还我应当在多长时间内告他

吴律师：

我早年做生意，手头较为宽裕。2013年10月11日，远房侄儿买房资金不够，就向我求援，想借款5万元。我顾及亲戚情面，就答应了。当时，双方约定借款期限为2年，没有约定利息。2015年10月还款期限到了，远房侄儿一直没有还款，我碍于情面也一直没有找他催要。最近听人说，借款期满后2年内未讨要，就不受法律保护了，即使起诉到法院也不能胜诉。请问：法律关于这方面是如何规定的，我该怎么办？

读者：邹畅

邹畅读者：

很多老百姓往往因为不懂法，认为有了借条就可以随时起诉，其实，讨要欠款是有时限规定的，即诉讼时效。诉讼时效是一项提醒人们不要“躺在权利上睡大觉”的制度，具体是指权利人在法定期间内不行使权利，该期间届满后，权利就不再受法律的保护。根据以前的法律规定，诉讼时效期间一般为2年，例如要求债务人偿还债务，应在2年内提起诉讼。由于2年期间过短，现实中，一些债务人“藏起来”，以此达到诉讼时效过期的目的。为了避免因错过诉讼时效而失去胜诉机会的情况发生，更好地保护老百姓的权利，《民法总则》第一百八十八条将一般诉讼时效期间由现行的2年延长至3年，即“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的，依照其规定”。

你于2013年10月11日借钱给侄儿，期限2年，因此你可以在侄儿还款期限届满之日即自2015年10月11日起，3年内向人民法院起诉请求侄儿还钱。当然，在这3年期间内，如果你曾向侄儿提出过还钱请求或者侄儿曾同意还款的话，并且有证据证明这一点，那么诉讼时效就中断，从你提出还钱请求之日或者侄儿同意还款之日起，重新计算3年的诉讼时效期间。

吴律师

试用期限超过法定长度可以主张哪些权利

吴律师：

我于去年2月初参加一家公司招聘，因我各方面能力较强，面试时表现突出，从而顺利入职该公司。在签订劳动合同时，我希望签一份期限较长的，公司表示同意，但提出试用期限也要相应长一些。最终双方约定劳动合同期限2年，试用期限为5个月，试用期内月工资3200元，转正后月工资4000元。最近，在一次同学聚餐时了解到各同学入职时的试用期限均不超过2个月，我心想我的试用期约定可能有问题。请问：我的5个月试用期存在问题吗？如果存在问题，我现在该如何维权？

读者：井茵

井茵读者：

首先，法律关于试用期限的长度作了明确规定，你的试用期限超过了法定期限。《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。”本案中，该公司与你签订的劳动合同期限是2年，因此所约定的试用期至多只能是2个月，而实际约定为5个月之久，超过法定期限3个月，公司显然违法。

其次，你可以要求补发工资差额并主张赔偿金。《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”鉴于你2月初入职，5个月的试用期已经履行完毕，你现在只能要求该公司补发工资差额并进行赔偿，具体包括：一是要求公司按转正后月工资4000元标准补足超限3个月的工资差额；二是主张超限3个月期间的赔偿金，即由该公司按每月4000元标准向你支付3個的赔偿金。

吴律师

（本栏目稿件由李红艳、颜梅生、程文华、廖春梅、潘家永等人提供）