限制离职员工就业，虽未约定补偿单位也必须给付

小保信箱

XIAOBAOXINXIANG

小保：

鉴于我掌握着公司的商业秘密，公司与我签订的劳动合同中，约定我在离职后的两年内，不得到与公司经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不能自己经营同类产品、从事同类业务。我在劳动合同到期后离职，履行了竞业限制内容，但公司却没有给予经济补偿，理由是合同中并没有相应内容。

请问：公司的理由成立吗？

周倩倩

周倩倩：

公司的理由不能成立。

一方面，经济补偿金是竞业限制条款的强制性内容。《劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”即鉴于设立竞业限制条款的立法目的，在于保证掌握用人单位商业秘密的劳动者离职后，不因泄漏和利用商业秘密而损害其权益，但用人单位不能只享有权利而无需承担义务，劳动者不能只承担义务而不享有权利，故用人单位在限制劳动者劳动自由权的同时，也必须承担向支付经济补偿金的义务。换句话说，就是竞业限制条款与经济补偿相互依存，经济补偿金的给付具有强制性，不管用人单位是否将之作为竞业限制的内容之一，都当然地存在。与之对应，公司自然不能借口劳动合同中没有约定经济补偿金而否定你的权利。另一方面，未约定经济补偿金并非没有计算标准。在未约定经济补偿金的情况下，用人单位和劳动者当然可以协商补充。如果无法达成一致，可以依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条来处理：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”

小保

“共享用工”模式下，究竟应当由谁支付工资

小保：

我与一家公司为期五年的劳动合同中约定，我担任技术部副主任，公司按月向我支付劳动报酬，为我缴纳“五险一金”。一年后，我虽然被派往公司的子公司工作，但工资等一直由公司负责。近日，因为被欠薪三个月，我曾多次索要，而公司以我在子公司上班为由，要我找子公司。子公司则以其与我没有签订劳动合同为由，要我去找公司。

请问：在公司与子公司“共享用工”模式下，究竟应当由谁支付工资？

沈萍萍

沈萍萍：

应由公司支付工资，你也可要求分子司承担连带责任。

目前的“共享用工”模式主要有二：一是单位之间达成共享用工协议或者不同单位与员工签署三方协议，员工由原用人单位派至现用工单位。此种模式不认定劳动者与用工单位存在劳动关系，但鉴于用工单位可能会存在为劳动者计算工作量，考评劳动者工作业绩等实际管理工作，为保障劳动者合法权益，当发生劳动争议时，用人单位与用工单位均应当作为当事人参加仲裁或诉讼。关于用工责任的承担优先遵循三方协议的约定，如无三方协议或三方协议中没有约定，应当用人单位担责，由实际用工单位承担连带责任。二是用工单位直接在相关平台上招募劳动者，签署相关用工协议。此种模式下，单位与劳动者之间关系的认定，应当考量招聘通知内容、用工协议内容、双方权利义务约定，考虑双方是否存在人身隶属关系、关系的稳定性，来综合判定彼此是劳动关系还是劳务关系。劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位处在同一个平台上。而劳动关系中的双方具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分。与之对应，鉴于《公司法》第十四条规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”即本案公司与子公司各自有着法人资格、各自独立承担民事责任，两者之间对你的用工当属“共享用工”。同时鉴于将你派往子公司上班，完全是公司与子公司的意愿，是两者之间达成的共享用工协议，决定当属上述第一种模式，工资问题自然应当据此处理。

小保

离职时，能否要求公司将社保补贴计入经济补偿基数

小保：

我与一家公司的劳动合同中约定，我的月工资为4500元，养老保险、失业保险、生育保险等折价900元/月，作为补贴直接发放给我，由我自行缴纳。近日，公司鉴于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经与我协商，未能就变更劳动合同内容达成协议后，决定额外支付我一个月工资并解除劳动合同。但对应当按四年给予我4个月的离职经济补偿金，公司表示只能以月工资4500元为基数计算，不同意列入900元/月的补贴。

请问：公司的做法对吗？

徐金颖

徐金颖：

公司的做法并无不当。

虽然《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”而《关于工资总额组成的规定》第四条中已将“补贴”纳入工资总额的组成部分，且没有对“补贴”具体范围加以限定，但这并不等于所有的补贴都属于工资之一，因为第八条已经表明：“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。(一)津贴。包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。(二)物价补贴。包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。”与之对应，工资补贴只是指物价补贴，且是以“保证职工工资水平不受物价影响”为目的，即具有明显的福利性质。养老保险、失业保险、生育保险属于社会保险，目的在于保障劳动者在年老、失业、生育等情况下，能够从国家和社会获得物质帮助，是个人风险的社会化分担，具有强制性、公益性、社会共济性，即不属于生活费补贴和物价补贴。正因如此，决定了社保补贴不能作为经济补偿金的缴纳基数。值得一提的是，鉴于《社会保险法》第十条、第四十四条、第五十三条，已经将向有关部门缴纳养老保险、失业保险、生育保险费用作为用人单位与劳动者双方或一方的法定义务，决定了用人单位与劳动者不能以约定方式，把用人单位应当缴纳的社会保险费用直接发放给劳动者。即你与公司的相关约定因违反法律的强制性规定而无效。

小保

公司申报社保缴费低于工资总额，法院为何能置之不理

小保：

我所在公司虽然为我办理了工伤保险，但申报的缴费基数为当地最低工资标准。半年前，我在上班途中遭遇车祸。当我向社会保险经办机构请求给予工伤保险待遇时，我才知道公司并没有按照职工的工资总额申报、缴费。近日，我就此提起了诉讼，要求法院判令公司赔偿因其少缴费用，导致我的一次性伤残补助金减少的损失，但却被法院裁定驳回起诉。

请问：法院的做法是否不恰当？

姚芳芳

姚芳芳：

法院的做法并无不当，即你的确不能直接诉请法院判令公司补偿差额。

《社会保险法》第六十三条、第八十六条分别规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”《劳动保障监察条例》第二十七条指出：“用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正……”即社会保险经办机构与缴费义务主体（用人单位）之间是一种管理与被管理的行政法律关系，缴费基数的核定属于社会保险经办机构的职责范围。就缴费基数发生的争议，应当先由社会保险费征收机构处理：若其认定公司少缴并同意补办，你自然因为能够得到有关补偿而无需诉讼；若其认定公司少缴但不同意补办，你才能以该结论为依据提起诉讼。

小保

注：以上稿件由江西省兴国县人民法院廖春梅解答。若有疑义，欢迎读者来信来电，以便本刊完善问题解答。

热线电话：0591-87540585 | 联系人：林编辑 | 投稿邮箱：jyybz@126.com