小保信箱

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代驾司机与代驾公司之间是否存在劳动关系

小保：

我应聘入职一家代驾公司。公司通过手机软件向代驾司机提供信息，代驾司机如果有时间，可以打开软件；如果有客户需要代驾，可以选择附近的代驾司机联系代驾业务。公司按20%收取信息服务费。代驾司机工作时间灵活，是否提供、何时提供代驾服务由其本人决定。入职后，公司向我发了公司统一的工牌、工服。3个月后，我向公司提出签订书面劳动合同并缴纳社会保险的要求，公司以双方只是代驾合作关系为由未接受。我打算依法维权，会得到法律的支持吗？

刘春华

刘春华：

你与该公司系代驾合作关系，其主张的劳动关系不会得到法律的支持。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：劳动关系确立需要劳动者为用人单位提供了有偿劳动，劳动者从用人单位获得劳动报酬和有关福利待遇，劳动者和用人单位形成了以人身自由在劳动范围内归用人单位支配、服从劳动分工和安排、遵守劳动纪律、接受用人单位管理为主要内容的从属关系。你作为代驾司机，可以兼职也可以全职，工作时间自己掌握、自行灵活安排，且你并非直接为公司提供劳动，也并非按月从公司领取劳动报酬，不符合劳动关系的认定标准。至于公司为你提供的工牌、工服等虽标有公司名称，但这只能表明公司对双方合作关系的一种统一代驾要求，不足以证明双方存在劳动关系。

小保

私下与同事换班时遭遇伤害，能否按工伤论处

小保：

我与方某系同一家公司车间操作机床的师傅。四个月前，方某因家中有急事，打电话给我要求与我换班，即让我为他上白班，他替我补回晚班。鉴于此前员工中有类似的先例，我没有多想便私下答应了他。车间领导见我换班也没有提出任何异议。岂料，我在操作机床时，不慎被齿轮切断两只手指，不仅花费4万元医疗费用，还落下九级伤残。由于公司没有为我办理工伤保险，导致我不能从工伤保险部门获取工伤待遇，我只好向公司索要赔偿，但却遭到拒绝，理由是我私下与方某换班，明显属于个人行为，也意味着我当时上班只是在帮助方某，而不是为了公司，即不符合工伤的构成要件。请问：公司的理由成立吗？

陆琬英

陆琬英：

公司的理由不能成立，其必须对你承担工伤赔偿责任。

首先，你的情形同样属于工伤。《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定，“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，应当认定为工伤。其中只是将职工因遭遇意外伤害，而构成工伤的要件限定在“工作时间”“工作场所”“履行工作职责”三个方面，并没有将职工之间的私自换班，作为不得认定为工伤或者视同工伤的除外情形。鉴于你的手指被齿轮切断并非你之所愿，即当属“意外伤害”之列，故你究竟是否构成工伤的关键，自然要看是否符合上述三个要件，答案无疑是肯定的：一方面，你是在公司正常生产的时间段内受伤，即属于工作时间；另一方面，你是在公司的工作场所内受伤。即你受伤的地点为公司车间，该车间无疑属于公司的工作场所；再一方面，你同样属于履行工作职责。虽然你是未经公司领导批准而私下与方某换班，但这并不排除你具有公司职工的身份，更何况车间领导明知却未提出任何异议，本身就是作为具体管理者代表公司对你换班行为的认可。同时，因你在公司车间的工作内容与方某一样，甚至彼此都是“师傅级”，表明你完全能够胜任该项工作，你换班工作所产生的效益，同方某上班一样，都属于公司。其次，公司应当赔偿损失。《工伤保险条例》第六十二条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”正因为公司违反了为你办理工伤保险的法定义务，决定了公司难辞其咎。

小保

把您的不同见解告诉我们

原单位已转让，职工欠薪该找谁

小保：

我们是一家个人独资制衣公司的职工。由于经营不善，亏损严重，公司已拖欠了我们2个月的工资共计7万余元。春节放假前，公司负责人林某曾向我们承诺年后返工时结清全部欠薪，甚至还向每人出具了保证书。可当我们节后回到公司时，方知林某已将公司转让给他人经营，去向不明。无奈之下，我们只好多次向现有公司投资人请求清偿，但却一再遭到拒绝，理由是我们的工资是林某经营时欠下的，与现在的公司投资人没有任何关联，且现在的公司投资人受让时已向林某支付对价，因而我们只能找林某索要所欠工资。请问：公司的说法对吗？

王晓静等11人

王晓静等11人：

公司的说法是错误的，即公司仍须向你们清偿工资。

一方面，个人独资公司的转让并不能改变公司的性质。《个人独资企业法》第二十二条规定：“个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放职工工资。”《个人独资企业登记管理办法》第十七条也指出：“个人独资企业因转让或者继承致使投资人变化的，个人独资企业可向原登记机关提交转让协议书或者法定继承文件，申请变更登记。”其中表明，在个人独资企业中，承担支付工资责任的只是“企业”，而非“个人”；变更登记仅仅是指个人独资企业存续期间投资人的改变，而不等于个人独资企业的消灭，也不等于产生了新的个人独资企业，即不管是转让前还是转让后，都仍然是同一家独资企业。换而言之，就是个人独资企业投资人、经营者的变更，并不影响该独资企业转让前、后对外的权利、义务。与之对应，林某虽然已经转让独资公司并收取对价，但针对公司来说，只是投资人的调整，公司的属性以及对转让前的权利、义务并没有随之改变。另一方面，公司必须向你们偿付被拖欠的工资。《劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”其中所指的“不影响”，当然也包括向职工支付、按照劳动合同所必须发放的工资。已于2015年2月4日开始实施的《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款也明确指出：“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”即公司不仅应当继续履行原有的劳动合同，且必须以“实际经营者”的身份，就受让前所拖欠的工资，与林某共同承担清偿责任，但公司可以在承担清偿义务后向林某追偿。

小保

让舒心的笑容绽放在风雨彩虹中

劳动合同并不等于是“卖身契”

小保：

我与一家公司签订的为期三年的劳动合同中约定，我在车间从事普通生产工作，我在合同期内不得辞职，否则必须向公司支付违约金，标准为我三个月的工资。我当时虽觉得这份合同等同于“卖身契”，对自己日后的发展不利，但考虑自己既无学历，也无技术，一时难以找到合适的工作解决生活之需，只好违心地答应了下来。近日，鉴于在公司工作期间不太顺心，且自己已在老家寻到一份不错的工作，我遂决定辞职，并已提前一个月向公司提交书面辞呈，但公司却以劳动合同为凭，拒绝我的辞职请求。请问：我真的无权主动辞职吗？

孔昭萍

孔昭萍：

你不但有权辞职，而且公司无权让你支付违约金。

一方面，本案不在必须承担违约责任的劳动合同之列。《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”即用人单位与劳动者约定服务期，必须以“为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训”为条件，即使在这种情况下，劳动者应当承担的违约金，也必须以培训费用作为参考依据。鉴于你从事的只是普通生产工作，公司既未对你进行过专项培训，也未提供专项培训费用，表明公司不应与你约定服务期，由此意味着即使你提前离职，也不存在违约，更无需承担违约金。另一方面，本案劳动合同剥夺了你的自主就业权。《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”即解除劳动合同既是劳动者的权利，也是劳动者行使劳动自由权的体现，任何人均不得以任何方式加以剥夺。故只要你按照规定的时间、规定的形式，向公司提交辞呈，公司便无权拒绝你辞职。否则，便是对你权利的限制或剥夺。再一方面，本案限制辞职的约定无效。《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”正因为你与公司“卖身契”性质约定，违反法律的强制性规定，决定了该条款自签订便对你没有约束力，公司也不能以此作为阻碍你辞职的依据。

小保

图/俞 菲

要求单位补缴社保有时效限制吗

小保：

2010年12月，我入职某能源公司时，公司一直未为我缴纳社会保险。直到2013年3月经我投诉，当地劳动监察大队处理，该公司才从当月起为我缴纳保险，但对2011年1月至2013年2月期间的社会保险未予以补交。最近，我打算离职，并要求所在公司为我补交2011年1月至2013年2月期间的社会保险，可公司回答是，你的要求早已过了二年诉讼时效，不会得到法律支持。公司的说法对吗？

张宏伟

张宏伟：

我国法律法规并没有对补缴社保作出诉讼时效限制。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”员工主张用人单位为其补缴各项社会保险费，是法律强制性规定，不应受到时效的限制。主张这项权利不仅是劳动者的“私权”，同样也是国家的“公权”。也就是说，即使劳动者不主张此项权利，国家有关部门也应当强制要求用人单位履行缴费义务。正因为缴纳社会保险费的问题涉及了国家利益，已不单单是员工和用人单位双方之间的事了，所以对此是不能以诉讼时效为由进行抗辩的，对于此类问题，司法实践中所掌握的标准也是一追到底，要求用人单位自用工之日起开始补缴。

小保

自愿加班能否索要加班费

小保：

我所在公司实行的是计件工时制，即只要职工每月完成规定的产品加工数量且质量合格，公司便按照劳动合同的约定，向职工支付当月工资。超过数量，则另行给予超产奖。鉴于春节临近，为了能早日回家过年又不影响公司生产，我决定每天主动延长上班时间，双休日也照常上班，以便尽快完成生产任务，达到争取时间的目的。公司虽然对我的做法没有异议，但却明确表示，因我加班完全是出于自身需要，而非基于公司的要求，也没有增加月工作总量，故我不构成加班，不得要求公司支付加班费用。请问：公司的说法对吗？

董春霞

董春霞：

公司的说法是正确的。

《劳动合同法》第三十一条第二款规定：“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《工资支付暂行规定》第十三条也指出：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”即实行计件工资的劳动者，虽然和其他用工形式的劳动者一样，可以成为加班的主体，并获得对应的加班工资，但其必须同时具备两个条件：一是“在完成计件定额任务后”；二是属于“用人单位安排加班”或“延长工作时间”。与之对照，本案情形并不在其列，甚至完全与之相反：一方面，从时间段上看，你延长上班时间，甚至双休日也照常上班，只是为了提前完成自己全月规定的产品加工数量，而不是发生在已经完成全月规定的产品加工数量之后。更何况你所花出的时间，实际上也将通过提前回家过年得到补偿；另一方面，从目的上看，你只是为了能使自己能挤出时间，早点回家过年，主观上并非是为了公司的利益考虑，即既没有额外增加的劳动总量，也没有为公司带来更多的效益，充其量只能说是主观为自我，客观为公司。再一方面，你的加班，并非缘于公司的意愿，公司既没有要求你这样做，更没有强制你必须这样做，而完全是出自你自己的主动和自愿，即不属于公司安排加班或延长你的工作时间，甚至完全与公司的安排无关。

小保

特殊行业职工违纪，离岗前未进行职业健康检查不得解聘

小保：

我与一家公司的劳动合同中约定：我从事实木沙发喷漆工作，月工资为5000元，如果我一个季度内连续累计迟到达5次，则构成严重违反公司纪律，公司有权单方解除劳动合同。上个月，因为我家装修房屋，需要购买材料等原因，导致迟到6次。近日，公司以合同约定在先为由决定将我解聘。我提出公司必须在我离职之前为我进行一次健康检查，否则，无权让我离职。而公司认为，其已经在三个月前为我做过一次在岗期间的健康检查，故不仅没有必要，我也无权再行要求。请问：公司的理由成立吗？

贺咏晴

贺咏晴：

公司的理由不能成立。

一方面，公司必须为你进行离岗前职业健康检查。《职业病防治法》第三十六条第二款规定：“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者，用人单位不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”《劳动合同法》第四十二条第（一）项也指出：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。故虽然你确已违纪，劳动合同中也约定了公司具有劳动合同解除权，但公司仍必须履行为你进行离岗前职业健康检查的义务。另一方面，公司无权以在岗职业健康检查代替离岗职业健康检查。《职业病防治法》第三十六条第一款规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”即用人单位具有三个阶段的职业病健康检查义务，且彼此不能代替。而根据《职业病目录》之规定，职业病中毒包括苯中毒、甲苯中毒、二甲苯中毒等56个细项。国家安全监管总局《关于开展木质家具制造企业高毒物质危害治理的通知》中也指出：“木质家具制造企业作业场所存在诸多化学毒物，尤其是涂胶、喷漆和晾漆环节职业危害十分严重。经检测，每个企业至少存在15种化学毒物，最多达31种，超标严重，特别是苯、甲醛、苯胺和二异氰酸甲苯酯等4种高毒物质超标更为严重……这些高毒物质对人体危害极大，通过呼吸道、皮肤等进入体内，对神经系统、呼吸系统、造血系统等造成严重损害，引起中毒甚至死亡。”你作为喷漆工，必须接触苯、二甲苯，很可能因此导致苯或二甲苯中毒，且这些毒素在人体内具有一定的潜伏期，故即使公司已经为你进行在岗职业健康检查，也仍应进行离岗前职业健康检查。

小保

图/俞 菲

司机可否主张与挂靠单位存在劳动关系

小保：

我受雇于个体运输业经营者徐某，为其大型运输货车司机。为取得运输资格，徐某将运输车挂靠在某运输公司名下。3个月后，我与徐某解除用工关系后，我认为，自己作为司机在从事运输货物时均是以该运输公司名义，那么自己应当属于该公司的职员，双方应当形成事实劳动关系，可该公司一直未与我签订劳动合同，且未给缴纳社会保险，该公司应当承担未签订合同双倍工资补偿金，以及缴纳社会保险责任，对吗？

曹卓

曹卓：

你的主张没有法律依据。最高人民法院《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》指出：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。你是受徐某雇请而为徐某驾驶车辆，并未与运输公司签订书面协议，无需考勤打卡，也不接受公司的管理、指挥、监督。该公司没有向你提供基本的劳动条件，也不给你发劳动报酬。因此，你与该公司之间不属于劳动关系。

小保

（以上稿件由锦州市人民检察院杨学友、江西省兴国县人民法院颜东岳解答）

注：以上解答若有疑义，欢迎读者来信来电，以便本刊完善问题解答。