司法责任制改革背景下检察机关非法证据排除问题研究

黄干莲

（546600 广西壮族自治区荔浦县人民检察院 广西 荔浦）

摘 要：在司法责任制改革的大背景下，健全和完善检察机关非法证据排除制度，是建设公正高效权威的社会主义检察制度的必由之路，是维护公平正义和保障人权的必然要求，也是检察机关履行宪法赋予的法律监督权的题中之意。健全和完善检察机关非法证据排除制度，做到启动及时、审查高效、裁决公正、保障健全，对推进司法责任制改革、进一步平衡保障人权与惩罚犯罪具有重要作用，对提高司法质量、强化检察公信具有重要意义。

关键词：非法证据；证明标准；司法改革

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确规定：“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。”这表明，党中央已将非法证据排除机制的完善作为依法治国的重要内容。在司法责任制改革的大背景下，健全和完善检察机关非法证据排除制度，是建设公正高效权威的社会主义检察制度的必由之路，是维护公平正义和保障人权的必然要求，也是检察机关履行宪法赋予的法律监督权的题中之意。健全和完善检察机关非法证据排除制度，做到启动及时、审查高效、裁决公正、保障健全，对推进司法责任制改革、进一步平衡保障人权与惩罚犯罪具有重要作用，对提高司法质量、强化检察公信具有重要意义。推进以审判为中心的诉讼制度改革，是要切实发挥审判程序应有的终局裁断功能及其对审前程序的制约引导功能，纠正公检法三机关“配合有余、制约不足”之偏，纠正以侦查为中心的诉讼格局之偏。推进以审判为中心的诉讼制度改革，是一场事关司法方式改进、职权配置优化乃至诉讼程序重构的一场革命性变革。这样一项重大改革显然不可能一蹴而就。2014年10月中共中央发布的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“推动全社会树立法治意识”。在这一思想指导下，通过深入开展法治宣传教育、推行司法公开、提升公民司法参与度等途径提升公民法律素养，增强公民的规则意识、程序公正意识。虽然上述任何一项变革之路都可能荆棘密布，但却是改善我国非法证据排除规则运行环境的根本出路。

一、非法证据排除权理论基础

理论上关于私人非法取得的证据是否具有证据能力，历来有不应排除说、法律程序一元说、法益权衡理论等不同观点，世界各国做法也并非铁板一块。作为大陆法系代表的德国，尽管非法证据排除的主要对象是国家追诉机关的行为，但在这个前提之下并非没有例外。德国学者托马斯·魏根特在《德国刑事诉讼程序》中写道：“如果在审判时使用私人取得的证据，无论其来源如何，会独立地构成对个人权利的侵害，那么法院不得采纳该证据。例如，将秘密制作的私人谈话录音作为证据提交法庭；通过酷刑或者剥夺自由所得到的书面供述。”英美法系一般采取不应排除说，但是也并非绝对，美国学者约翰·W斯特龙主编的《麦考密克论证据》中写道：“在任何情况下，如果不可采的证据或者对证据的调查引起了很大的偏见，单凭一个异议已不能消除偏见，那么反对方有权对这个证据提出质疑……即‘以牙还牙：反驳对方提出的不可采证据。”我国台湾地区对于私人非法取得的证据，法官需要结合个案具体情况权衡“国家”追诉利益和个人权利保护之必要性，对于私人强暴、胁迫等方法获取的证据，则视为无证据能力，予以排除。

非法证据排除在刑事审判活动中具有十分重要的作用。我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月13日联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》初步确立了排除非法证据的制度。此规定的出台推动了我国的一系列司法改革，并在非法证据排除方面积累了诸多经验。2012年《刑事诉讼法》修改后，第54条规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”同时第55条规定：“人民检察院接到报告、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对人民检察院适用非法证据排除规则又做了进一步的细化，主要包括人民检察院如何具体启动非法证据排除程序，负责对非法证据进行审查的部门，人民检察院对非法证据进行审查的方式以及审查的结果等，这些规定对于人民检察院适用非法证据排除规则无疑又奠定了更加坚实的基础。在审前对非法证据进行审查排除有利于阻断非法证据进入审判程序，及时对侦查机关的违法行为进行监督和纠正，这对于保障犯罪嫌疑人的人权具有十分重要的意义。

二、检察机关非法证据排除制度之完善

1.增强法律规范的可操作性

首先，细化《刑事诉讼法》关于检察机关环节排除非法证据的规定，参照英美等国家之规定，结合中国国情，完善《诉讼规则》关于非法证据排除的规定，使之更加全面、具体，更加切合实际，增强可操作性，如依据痛苦规则，明确冻、饿、晒、烤、疲等变相肉刑的具体排除标准，准确界定重复自白排除原则以及据以认定的证据等。其次，以《刑事诉讼法》明确规定在审查批捕环节排除非法证据的义务，并明确规定非法证据不得作为批准或者决定逮捕的依据。同时，以法律的形式明确侦查机关、监管场所以及涉案见证人、证人配合调查取证的义务，以便办案部门在排除非法证据过程中，能够及时调取相关证据材料。

2.确立证据的合法性证明责任倒置规则

一般情况下，举证的规则通例是“谁主张，谁举证”，但将举证责任倒置（即谁被告，谁举证）作为一种举证责任的救济或补充也是各国通例。设立举证责任倒置，终极目的是为了节约诉讼成本，保障司法公正，最大可能地发现案件真实情况。针对非法证据排除规则，笔者建议，确立侦查人员附条件的举证责任倒置规则，即在检察机关出示客观实物证据、相关证人证言、播放同步录音录像等证据材料仍不能证明证据收集合法性的由侦查人员证明其取证的合法性。理由有如下三点：一是事实上，对于回应被告入以刑讯逼供等非法方法为由申请排除非法证据来说，效果最好的反驳方式就是由侦查人员亲自出庭，由他们对整个抓获经过、侦查过程、讯问细节等侦查情况进行陈述，针对辩方的控告与被告人进行有效的当庭对质；二是被告人的供述笔录系属侦查人员经过讯问而制作的，并被用作指控被告人有罪的证据，侦查人员对于讯问过程的合法性承担证明责任是于情于理的：三是面对辩方提出证据合法性的质疑和挑战，检察机关只能采用逆向思维，运用相关证据让法官排除可能不存在非法取证的怀疑，而正面加以证明的只有侦查人员才能做到，只有他才能证明有关供述是被告人在自由选择的情况下提供的，而没有受到侦查人员的强迫或威逼。建立举证责任倒置规则，侦查人员必须对控告所涉及的人物、时间、地点以及事件全程经过举证，做到客观、真实、全面，经得起审查、质证，并承担因举证不力导致的相关法律后果。

3.建立侦查人员出庭作证协调机制

侦查人员出庭作证，既是对侦查行为合法性及侦查结果的检验，又是侦查人员“自证清白”的最好时机。从我国国情和刑事司法实践看，所有非法证据排除案件。所有侦查人员一律出庭既无必要也不现实，更不符合诉讼经济和诉讼效益的原则。笔者建议，侦查人员出庭作证应当先搞试点，在试点工作中主要是建立完善与侦查人员事先沟通、事中配合、事后反馈的协调沟通机制。出庭作证之前，公诉人通过庭外调查仍无法排除证据合法性合理怀疑的，要积极主动和侦查人员沟通，告知侦查人员出庭作证的重要性和必要性，预测被告人和辩护人可能提出的问题，协助其做好应对准备。出庭作证过程中，公诉人的询问与侦查人员的陈述要互相配合，实事求是并清晰明了地将侦查的程序合法性、手段正当性和手续完备性展现出来，保护侦查人员的个人尊严和职业秘密。出庭作证之后，公诉人应当将此次作证的结果和效果及时向侦查机关和侦查人员反馈，这样可以促使其总结经验，提升出庭作证水平，还可以对侦查人员的取证行为进行积极地引导。

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