论回避制度之现状问题

（6111130 西南财经大学法学院 四川 成都）

摘 要：回避制度作为民事诉讼法中的重要制度之一，其不仅是人民法院审理案件的基本制度，也是当事人可以利用的一项重要诉讼权利。近年来，随着社会的不断进步发展，回避制度开始起到一定的重要作用，与此同时却也暴露出现行回避制度规范的不严谨性与相应法律责任的明确缺失问题。显然，看清与明晰回避制度的优势与短板，已经逐渐成为法律人需要重点关注的内容之一。

关键词：回避制度；司法；民事诉讼法

首先，谈到民事诉讼法中的回避制度问题，就应当从何为“回避”一词谈起。回避，是指承办案件的审判人员和其他人员遇有法律规定的情形时退出对本案的审理的制度。回避是人民法院审理案件的基本制度，申请回避也是当事人的一项重要诉讼权利。近些年來，随着制度的不断地发展完善，无论是社会热议的持续或是司法改革的推进，使得在剖析回避制度的同时，也应当深刻认识其举足轻重的地位。看清楚它的长处优势，也瞧见和分析它的短板和争议端。

基于对于回避制度的深入分析，第一步，追根溯源，笔者将回避制度分为四个部分来进行整理，进而形成关于民事诉讼法的回避制度体系。

一、回避制度现状体系

1.回避主体

根据《民事诉讼法》第45条规定，回避的对象包括审判人员和其他人员。对于审判人员的范围，《若干规定》明确为各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员；其他人员包括人民陪审员、执行员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员。

2.回避方式和程序

《民事诉讼法》第5条规定，审判人员和其他人员有法定情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避。其中包含自行回避与申请回避。自行回避即审判人员和其他人员在法律规定的情形出现时，应主动退出该案件的审判及其他相关工作；申请回避则是仅属于当事人及其法定代表人的权利。根据《民事诉讼法》的规定，当事人应当在案件开始审理时提出回避申请，说明理由，如果回避事由是在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

3.回避事由

《民事诉讼法》第5条规定了三种情况可作为回避事由：一是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；二是与本案有利害关系；三是与本案当事人有其他关系可能影响对案件的公正审理的。

4.回避的法律后果

被申请回避的人员在法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与该案的工作，除非需要采取紧急措施；但被驳回申请的当事人申请复议的，复议期间被申请回避的人员不停止参与该案的工作。

二、回避制度之问题

针对上述的概念以及法律相关规定，笔者一共在以下几个方面提出疑惑：

1.紧急措施

关于“紧急措施”的范围，法律上缺乏明确的定义，学术界的主流观点认为，主要是指证据保全和财产保全。另外，回避可能导致的一个问题，即是法院作出了相应的回避决定后，被决定回避的人员已完成的有关工作是否有效。对此，法律并无明文规定。有学者认为应当分情况进行区别对待，由审判长或更换后的审判长对该回避人员所作的诉讼行为进行审查，相应的违反法定程序的行为应被认定为无效，其中，不包含鉴定行为，鉴定行为应认定为一概无效。

2.模糊词汇

《民事诉讼法》中并未对“利害关系”、“其他关系”、“可能影响”等较为模糊的词语具体规定。一般认为“与本案有利害关系”主要是指与案件的处理结果有法律上的利害关系，涉及相关人员的利益；“其他关系”是指在前两种情形之外的某种关系，诸如老上级、老部下、老同事、老同学、老朋友等；有可能影响秉公办案的，但是必须以“可能影响对案件公正审理”为前提条件，不能不加分析的一律回避。”除了这三种情形，《若干规定》还增加了若干种情形，如担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、诉讼代理人的；审判人员在一个审判程序中参与过本案审判工作的；同时还规定了参与五种不法行为的审判人员和其他人员也必须回避。

3.法律责任

同时，关于违反回避制度的法律责任，《民事诉讼法》并没有对违反回避制度的法律后果及法律责任作出明确规定，但是在第153条、第179条涉及上诉案件、再审案件的法律条文中有如下内容“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的，人民法院应当再审”。由此可见，应当回避而未回避的案件由于程序的不合法，其效力也是存在瑕疵的。但是在上诉案件中，如果仅违反法定程序，而未影响案件实体判决、裁定的，并不在发回重审的范围之列。所幸在《若干规定》第6条被纠正过来，其对违反法定程序、不执行回避的情形作出了“应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定。即便如此，综合论文观点，笔者可以得出一个结论，即该种现状反映出我国司法理念存在对实体与程序的偏颇问题，可以说是重实体、轻程序无疑。

4.审判人员

而对比新旧《民事诉讼法》中有关回避的相关规定，新《民事诉讼法》增添了审判人员回避的情形。这一项的增加显然是基于现代现存的一些司法问题与现象，例如审判人员有私下会见本案一方当事人的诉讼代理人，或者是向诉讼代理人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受诉讼代理人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的等情形等等的问题。与旧《民事诉讼法》相比，增加诉讼代理人和审判人员等之间有关系可以申请回避的规定，无疑是践行履行司法公正的良策。目前，随着法学教育的不断发展，越来越多的高学历人才选择进入司法机关队伍或律师队伍，在实践中，经常出现法官与诉讼代理人是同学或师生关系，就可能出现对案件审理的不良影响。而通过此次修改民诉法，特地将审判人员与诉讼代理人之间的关系加入到回避的情形中，同时将审判人员违规请吃、违规会见等情况作为回避的一个理由，对于规范法官和诉讼代理人的行为，具有积极影响。

三、回避出台规定之问题

1.出台规定内容

另外，除了民事诉讼法本次的修改问题之外，关于《最高人民法院关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定（试行）》我们可以看出，这一制度的出台，积极回应对司法廉洁的关切，有利于维护司法公正和司法廉洁，提升法院形象和司法公信力。法官与律师都是维护社会公平正义的重要力量，由于在诉讼活动中的职责分工不同，二者之间必须保持适当的距离，形成相互独立、相互尊重、相互合作、相互监督的良性互动关系，从而共同推动司法公正。但在当前的司法实践中，却有极个别法官利用其配偶子女从事律师职业的便利条件，相互勾结谋取不正当利益，严重损害了案件当事人的合法权益，同时也严重损害了司法的公正性和公信力。其中，在该项政策出台之前，在各地地方就有过类似的回避制度的习惯或规定，这对于铲除滋生腐败的土壤、防范司法不廉、维护司法公正具有十分重要的意义。因此，此次任职回避制度的正式建立，是对司法回避制度的完善和补充，不仅有利于引导法院领导干部和办案法官增强廉洁自律意识，有利于从源头上减少人人情关系案件的发生。而此规定一经出台，争议也随之产生，在有效防止遏制司法腐败问题的同时，许多人或许会从“人权”角度切入，来批判该项制度似乎有些“不近人情”，对有关司法从业者及其近亲属的人身上造成一定程度上的限制。

2.相关问题

关于这一问题，首先，作为司法从业者，需要也是必须要遵循着一定的道德考量和相关法律法规的制约，因为职业特点和社会法律尺度的需要。作为一个社会普世价值和法律裁判者，为了在一定程度上捍卫司法公正公平，牺牲往往难以避免。当然现实情况比较尽如人意，在很多法官看来，对法官严格要求是应该的，但如果会波及到爱人或子女的职业，显得有些太严苛了。而且，当事人有申请回避的权利，法官一般也都会注意，法官审理的案件中，一方代理人是自己直系亲属的状况很罕见。对于回避制度剥夺了法官及亲属择业权的质疑，社会调查显示的意见表明，法官行业是比较特殊的职业，需要“耐得住寂寞”，为了保证法律的公正和社会的正义，法官们需要作出一定的牺牲，就像公众人物要丧失一定隐私权一样。而这种一定程度上为了捍卫司法公正和社会正义而作出的牺牲显然有利于法官系统内部的检查和监督，使得对审理案件的主体法官的要求上更加审慎。因此笔者认为，该项制度以《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国法官法》和《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》及中央关于防止利益冲突的一系列规定作为依据，在一定程度上有效的保护和完善了司法实践的公平和社会的正义，总体上对于社会的良好发展起到了助力的作用，值得进一步的实践和发展完善。

四、总结

综上所述，回避制度作为一项司法程序中的基本制度，其作用不可小觑，其内容更应不断完善，在现阶段《民事诉讼法》的基础上通过相关司法解释进行规范与补充，因为诉讼程序的设立就是为了尽可能保证裁判结果的公平，而想要实现公平公正，就要在当事人的角度多思考问题，让其深切的感受到程序的正义与公平。只有实现了一定程度上的程序正义，才会对审判的结果起到正面的积极的影响，从本质上来说，程序正义并不比结果正义来的虚幻，来的轻易。

通过对我国民事诉讼中回避制度的研究，笔者发现了其中的一些亮点与缺陷，并在借鉴了国外相关立法和我国法学界相关学者的观点的基礎上，立足于我国国情，针对问题提出了一些观点。并希望在未来的司法实践当中，回避制度能够被进一步的充实和完善，并得到良好的发展，净化和整合我国的司法土壤环境，使得依法治国迈上一个新的台阶，和谐社会得到更好的实践与弘扬。

参考文献：

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[2]肖琳.论民事诉讼法的回避制度[J].法制博览（中旬刊），2013，（12）：259.

[3]孙威.我国民事诉讼回避制度研究[D].中南民族大学，2013.

[4]胡聃.浅论我国民事诉讼回避制度的改革和完善[D].中国政法大学，2011.

作者简介：

张辰熙（1996～），女，汉族，籍贯：辽宁省大连市，研究方向：法学会计双学位。