股权代持法律问题探析

摘 要：股权代持在现实中基于不同的目的而被利用，最高院的司法解释已经基本认可了代持模式，并作出了一定的规范，但是由于股权代持的复杂性和司法的解释规范的不充分，具体操作上尚有不少的问题待解决。

关键词：股权代持；效力；显名

股权代持是指有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投資权益，以名义出资人为名义股东。这种持股模式涉及的主体广泛（至少涉及代持股协议双方、被代持股公司及其股东、代持股主体双方及公司以外的第三人），实践中产生的纠纷比较多。本文主要探析股权代持的成因、代持协议的效力、代持协议主体与公司之间的法律关系处理及代持协议主体与外部第三人的关系处理。

一、股权代持的成因

股权代持作为一种非正常的、且具有较高风险的投资模式，一般不会被投资者采用，考察代持之作用，可以分析出股权代持的具体原因大抵出于以下几种：

（一）规避法律

（1）公司法规定有限责任公司的股东不得超过50人，股份公司的发起人不得超过200人，若实际投资人数超过该数目，当事人为了规避该人数限制，将某些投资人的出资委托他人代持，人数限制以内的投资者作为股东登记在工商登记材料和公司章程中，而其他投资者则未登记在工商登记材料和公司章程中。

（2）根据《公务员法》五十三条第十四款的规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。为了避免受到行政处分，公务员以他人名义投资组建公司。

（3）外商投资者要设立某产业的公司但因受到限制，为此以大陆公民或公司的名义进行投资。

（4）规避竞业禁止的义务。《公司法》第一百四十八条规定，未经股东会或者股东大会同意，董事及高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。从该条来看，法律并未禁止董事或高管投资设立与所任职公司相竞争性业务的公司，但须获得股东会或者股东大会的许可。但是许多公司章程明确了董事、高管不得投资设立与公司业务具有竞争性的公司。作为一种变通的投资方式，一些董事、高管便采用了股权代持的方式投资与其任职公司竞争性业务的经营实体。

（二）利用对特殊人群的优惠

（1）某些外资企业在国内享有税收优惠，大陆公民或公司借用外国公民或公司的名义设立外商投资企业。

（2）国家对下岗工人、应届高校毕业生、回国留学生办公司给予某些税收等方面的优惠，因而有人利用该类人群注册公司从而享受相关优惠。

（三）体制改革原因形成的职工持股会

1996年以来特别是全市国有中小企业改制期间，许多企业建立了职工持股会。职工持股会作为社会主义市场经济条件下探索建立健全现代企业制度的一种派生产物，在国有企业改革改制的特殊历史时期，为促进国有企业改革改制尤其是中小型国有企业产权制度改革发挥过积极的作用。随着我市大批国有企业改制的基本完成，职工持股会的历史任务和作用也已经完成，其继续存在下去的弊端已越来越突出。 鉴于职工持股会类的代持主体已大部分得到清理，笔者不作过多探讨。

（四）其他原因

诸如不愿露富、避免债务催讨、避免离婚财产分割或是为了利用他人威信和社会关系等，从而以他人的名义投资。

二、代持协议主体之间的关系处理

1.代持协议效力认定

代持协议作为合同的一种，判断其效力的基准仍然在于《合同法》第五十二条。当然，若是信托代持还应遵守《信托法》的规定。依据《合同法》五十二条，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”同时，《合同法解释二》进一步将上述第五项进行了限定：《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。在《公司法解释三》和《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》中即采取了这种观点，对代持协议效力的认定依据《合同法》五十二条进行判断。

（1）违反外资准入规定的代持协议应分情况进行效力判断。外商投资企业隐名投资的问题广泛存在，其中有些是为了规避我国关于外商投资的行政监督和强制性规定或是获取税收优惠，有些则是为了投资便利逃避冗长的审批程序。司法实践中不宜一概否定其代持协议效力，当区分情况处理，以不至于挫伤外商投资的积极性。最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》中的14-20条对外商投资企业中的股权代持问题作出了司法处理上的规定。其基本思路是“代持不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。

（2）在认定外商投资股权代持协议效力时，宜区分私法和行政法上的不同法律效果，违反行政法的规定不必然导致民事行为的无效，民事行为的有效也不妨碍相关主体承担行政法责任或是刑事责任。这也是现今司法审判的思想趋势。

（3）公务员作为实际出资人的问题。为遏制以权谋私等贪腐行为，《公务员法》第53条规定公务员不得从事或参与营利性活动。对于此条款是效力性强制性规定或是取缔性强制性规定，争议很大。湖北省高级人民法院2013年11月21日再审审结的涂某某与李某某、宋某某合伙协议纠纷一案中认为，“《公务员法》中关于公务员不得从事或参与营利性活动的相关规定，只是对公务员作出的一种管理性规定，而非效力性规定。违反该规定，只涉及对公务员进行行政处分的问题，并不必然导致其所作出的民事行为无效。”因此，因公务员参与投资所签订的代持协议效力在司法实践中已经基本获得了认可。当然，若此类代持协议目的在于为公务员的腐败行为进行利益输送，则因其“以合法形式掩盖非法目的”应认定代持协议无效。

（4）规避竞业禁止义务的代持协议效力问题。公司法规定了董事、经理负有竞业禁止的义务，同时又规定因从事违反竞业禁止义务的营业或者活动产生的收入应当收归公司所有。但是并没有明确规定董事、经理的竞业行为无效，因而从公司法的立法意圖和民商法鼓励交易的原则来看，若认定董事、经理的竞业行为及相关的代持协议无效，往往会牵涉到善意第三人（甚至更多的交易主体）的利益，影响交易的安全性。在代持中最大的影响就是，若认定代持协议无效将导致被代持股的公司的股东主体认定上发生困难，不利于该善意第三人的利益保护。相对来讲该董事、经理所在的公司有更充分的途径维护其利益，如归入权。经利益衡量，不宜轻易否定该代持协议的效力。

（5）利用法律对特殊人员的优惠代持的问题。鉴于税收征收采用实质重于形式的原则，这类协议通常不会公开，否则就无法达到其减免税的目的。由于此类代持直接就是为了获取税收优惠，有欺诈而损害国家税收利益的非法目的，若在民事上认可了此类协议的效力不利于税收机关追缴相关税款，还可能导致鼓励此类行为的嫌疑，故应否定其效力为宜。

三、代持协议主体与公司之间的关系处理

代持协议主体与公司间的关系主要问题在于实际出资人要求显名化的处理。实际出资人显名是指实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。由于实际出资人的显名会打破公司原有的格局，势必会给公司及其他股东造成比较大的影响。特别是是在具有一定人合性的有限责任公司中。这种人合性体现在股东之间具有的相互信任、较为亲密的合作关系，强调股东的相互信赖在公司成立和存续中的地位。《公司法》之所以给予有限责任公司更多的自治性，赋予股东优先购买权、优先增资认缴权等也是在维护这种人合性。

正是基于以上考虑，《<公司法>解释三》和《审理外商投资企业纠纷若干问题的规定（一）》均对实际出资人的显名设置了与股权对外转让同等的门槛。依据该两个文件，有限责任公司中实际出资人要求显名需要得到其他股东的过半数同意；外商投资企业中实际出资人要求显名需要其他股东全部认可且须审批机关审批通过。

对于完全隐名出资人，其不被其他股东知晓，也并未参与公司管理。若要实现显名化就必须符合《<公司法>解释三》第二十四条的要求，在要显名时要走一个其他股东发表同意与否的意见的程序，这个没有争议。问题在于在不完全隐名的情况下，若实际出资人实际参与了公司经营管理，如出席股东会并表决，参与公司的对外事务等，在要求显名时是否还需要完全依照《<公司法>解释三》的规定走其他股东发表同意与否的意见的程序。基于这一程序设立的目的在于维护公司的人合性，笔者认为，若实际出资人已然实际参加过公司的经营管理事务，事实上行使过股东权利，而没有过半数的股东表示异议的话，事实上表明过半数的股东已然默示认可了实际出资人的股东地位，而无需再行“过半数同意”的程序。外商投资企业中显名的处理道理亦同。

四、与外部第三人的关系处理

代持与外部第三人的关系主要体现在名义股东无权处分股权的问题。

由于名义股东具有作为公司股东的表象特征，委托人的风险之一即在于受托人将其股权予以处分。在权衡委托人保护和善意第三人保护的基础上，《<公司法>解释三》借鉴了《物权法》确立的善意取得制度。

名义股东的股权处分行为必须在保护了其他股东的优先购买权（对外转让时）的基础上还须符合以下构成要件时受让人才能获得股权或是质权：受让人不知道委托持股协议的存在（善意）；处分价格合理；股权已变更登记或已办理质押登记手续。否则处分行为无效。对于受让人来讲，若其基于工商登记的对外公示效力，而与名义股东签订股权转让合同，其应当推定善意，非善意的证明责任归于请求认定转让无效实际出资人。

作者简介：

罗藤，武汉大学经济法2013级硕士。