逮捕的理论争议与评析

刘方军

（541004 广西壮族自治区桂林市城郊地区检察院 广西 桂林）

摘 要：由于我国逮捕与羁押未分离，羁押是实施逮捕后的一种状态，故逮捕与未决羁押所涉的基本理论问题相近，在谈及理论基础时，逮捕与未决羁押概念基本混同，所以有必要对理论问题进行评析。

关键词：逮捕；理论争议；评析

逮捕是刑事诉讼强制措施中最严厉的一种，是指公安机关、人民检察院和人民法院依法把犯罪嫌疑人、被告人羁押起来，在一定时间内剥夺其人身自由的一种强制措施。审查逮捕是审前程序的重要环节，既是对侦查权的监督，也是追究犯罪、保障诉讼顺利进行的重要手段。由于我国逮捕与羁押未分离，羁押是实施逮捕后的一种状态，故逮捕与未决羁押所涉的基本理论问题相近，在谈及理论基础时，逮捕与未决羁押概念基本混同，所以有必要对理论问题进行评析。

一、逮捕的理论争议

“凡受刑事控告者，在未经依法证实有罪之前，应有权被视为无罪”，因此，在生效判决做出之前，为追诉犯罪而对嫌疑人、被告人采取限制、剥夺自由的强制措施，不能以嫌疑人、被告人在实体上已构成犯罪为其正当性根据，这是区分强制措施适用和实体定罪量刑之前提。从价值有用性的角度来说，有学者认为强制措施的诉讼价值在于满足司法的需要，即实现惩罚犯罪和保障人权的诉讼目的。也有学者对这种需要性进行更深层次的探讨，将强制措施的根据界定为维护诉讼内秩序的需要和被追诉者因嫌疑而应负有的忍受义务。理论上，对审查逮捕的性质，是“查明”还是“证明”存在不同观点。

（一）审查说

认为审查逮捕是一种“真相查明活动”，理由是检察机关不具有中立性；检察机关没有建立司法听证机制。“当然，近年来，我国的刑事审判前程序也出现了一些走向司法程序化的發展趋势。其显著标志在于检察机关在批准逮捕和审查起诉环节开始讯问嫌疑人，听取被害人的意见，也逐步开始听取辩护律师的辩护意见。这似乎意味着检察机关尽管没有举行听证这一程序形式，却已经开始做到居中裁判了。但是，检察机关并不具有中立性，那种由中立司法官员主持批准逮捕和审查起诉的司法审查机制并没有得到确立。与此同时，检察机关也没有真正建立起司法听证机制，没有给予侦查人员与辩护方当庭对抗的机会。因此，那种侦查人员运用证据论证案件事实的真实性的司法证明机制也没有真正确立起来。”“公安机关、检察机关作为立案、批准逮捕、侦查终结、提起公诉的决定，所要进行的也不是司法证明活动，而大体上都属于一种真相查明活动。”

（二）证明说

认为审查逮捕也是一种证明活动，有相应的证明标准。“在刑事诉讼的过程中，不仅最后的判决需要有证明标准，在立案侦查、审查逮捕、移送起诉和提起公诉等阶段，也都应该有相应的证明标准。在此，我们可以借鉴国外的一些做法。”“笔者建议把刑事诉讼中的证明标准规定为四个级别：立案侦查的证明标准是‘合理犯罪怀疑；逮捕的证明标准是‘优势概率的证明……。”“如果用概率来解释，这四级证明标准的概率依次为40%、50%、80%和90%。诚然，这些概率只是为了说明上述标准之间的区别，并非严格统计和计算的结果。”“查明”与“证明”，直接影响了检察机关在审查逮捕中的“角色定位”，而二者之间的冲突直接导致了检察机关的“角色冲突”。“查明”说意味着检察机关审查逮捕只是为“侦查”服务的一个环节，其目的是通过逮捕强制措施的适用保障侦查工作的顺利进行，保障查明案件事实，为顺利提起公诉做好准备，强调引导侦查。“查明”说将检察机关与侦查机关作为追诉一方，忽视嫌疑人和律师在审查逮捕中的作用。“证明”说则意味着承认审查逮捕中检察院居中裁判，侦查机关与嫌疑人、律师双方两造具备的三角形诉讼结构的存在。“证明说”强调听取犯罪嫌疑人的辩解以及律师的意见，强调司法审查。

二、观点评析

笔者支持“证明说”的观点。

（一）逮捕需要证据进行支持

逮捕必要性与社会危险性的内涵是一致的，逮捕必要性（或社会危险性）均需一定的证据来支持。关于社会危险性要件的内核，一般涉及危害社会可能与妨碍诉讼两个方面，“刑事诉讼法规定的‘社会危险性条件与1996年刑事诉讼法规定的‘逮捕必要性条件的精神内核是一致的，都是考虑犯罪嫌疑人对社会造成危害的可能性和妨碍诉讼进行的可能性。”有学者对社会危险性的定义，“这里所说的社会危险性，是指犯罪嫌疑人、被告人实施对社会造成危害的行为的可能。”仅明确了实施对社会造成危害的行为的可能，比较笼统。“正是由于我国在立法上没有对逮捕必要性的证据依据问题作出明确规定，导致公安机关轻视、忽视对逮捕必要性相关证据的收集，也令检察机关对逮捕必要性条件的审查陷入无米之炊的尴尬境地，直接影响了逮捕必要性条件的有效适用。”虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》第129条第3款：“公安机关在根据第一款的规定提请人民检察院审查批准逮捕时，应当对犯罪嫌疑人具有社会危险性说明理由。”但《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第139条对社会危险性5种情形的规范使用了“有一定证据证明”、“有迹象表明”等词语，说明持证明说。

（二）检察机关居于中立地位

从刑诉法对审查逮捕方式的诉讼化改造，也说明刑诉法将审查逮捕视为一种证明活动，如刑诉法第86条关于审查批准逮捕讯问犯罪嫌疑人和听取律师意见的规定，实际上将公安机关作为一方，犯罪嫌疑人和律师作为一方，检察机关则被置于某种意义上“中立”的“裁判者”地位。检察机关通过审查公安机关报捕证据材料，听取嫌疑人辩解和律师意见，对案件事实和证据根据逮捕条件作出评判，并裁量嫌疑人是否有社会危险和逮捕必要，进而作出逮捕与不逮捕的决定。

（三）审查逮捕实际是一种证明活动

从审查逮捕阶段非法证据排除的规定，也可看出，审查逮捕实际是一种证明活动。非法证据排除，本来是审判过程中的内容，但审查逮捕阶段，也存在非法证据排除的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定第三条：人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条：对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。第67条：人民检察院经审查发现存在刑事诉讼法第五十四条规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕，已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。此外从最高检有关会议精神中也可以看出持证明说：“刑诉法第79条第一款规定的五种社会危险性应是已经存在危险事实或者在案发前后客观上表现出了某种危险迹象，对此要坚持证据证明原则，不能凭空臆断”。

三、逮捕的改良和重构

以强制措施理论为根据而对逮捕的重构，虽然或多或少涉及到了逮捕功能异化问题的表层现象，但是其改良的直接动因却是试求解决我国逮捕率过高、未决羁押时间过长、捕后救济程序缺失等问题。从实务界所作的改革尝试和学术界所提出的改革建议来看，曾立足于将逮捕回归强制措施取向的思路，当前已越来越多地转向为试图将批捕程序构造为“准一审诉讼程序”的尝试。该种改革模式目前最为改革者所推崇，且相关的改革活动具有极大的制度活力及生命力，在学界也不乏支持的声音，隐然成为未来逮捕制度改革之发展方向。“强制措施化”的改革模式，把握住了逮捕作为强制措施的本质，其在理论上具备毋庸置疑的正当性。然而，细化必要性条件和降低证据要求的努力，却无法满足批捕检察官及其部门，乃至于公安、法院的办案人员及其部门在业务考评制度下规避职业风险的职业利益。审查逮捕权，究其本质来说是一种具有司法裁断性质的权力，其逻辑基础在于较大幅度的自由裁量权。就每一特定犯罪嫌疑人之羁押必要性来说，批捕权的行使者必须结合嫌疑人的人身危险性和其所涉嫌犯罪的严重程度进行综合性的自由裁量。即使在应然和实然上存在规范和评价这种裁量之妥当性的标准或规范，也无法在根本上排除批捕权行使者的自由裁量空间。在此裁量空间内，裁量权人所遵循的是围绕考评制度而形成的个人利益倾向，“强制措施化”改革模式忽视这种利益倾向而仅试图在规范层面解决问题，其成效可想而知。

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