我国小商贩的法律地位探析

程文俊

（450000 郑州大学 河南 郑州）

摘 要：小商贩在城市里面谋生，不仅给中下层人民的生活带来了便利，同时也给经济市场添加了许多活力，然而时常会有侵犯小商贩基本权益的现象出现。本篇文章尝试界定商人的概念，分析小商贩的生存现状以及存在的必要性，明确小商販的商事主体资格，对发达地区相关的法规进行借鉴，针对如何从法律地位上以及保障其基本权利方面给予合理的意见和建议。

关键词：小商贩；商人；商主体

在我国各大城市，小商贩作为一个群体普遍存在着。由于小商贩在城管的眼中往往是和一些不良现象诸如扰乱交通、污染环境、影响市容等相提并论的，所以也就导致小商贩在城管和工商执法的面前无从招架。诚然，大多数路人会在小商小贩面临城管的突袭经常会慌忙逃窜的时候给予关注和同情。但是，我们更多地需要关注的是小商贩的经营问题应当如何解决。小商贩为什么得不到法律的保护？城管、工商执法又是依据什么驱逐他们？诚然小商贩的营业行为存在着假冒伪劣、影响市容、扰乱交通、污染环境等问题，但解决这些问题是不是必须要通过取缔、没收等带有毁灭性质的方式进行？国务院《无照经营查处取缔办法》规定：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”按照此说法，这些人都是非法经营者。然而实际层面来说能否把他们归类为“商人”呢？他们是否应当享受商人应有的权利以及承当相关的义务这也是一个疑问。想要破除这一疑问，我们首先要对“商人”的概念明确，之后再分析小商贩是否属于“商人”的范围。

一、商人概念的界定

商人，又称商主体，也被当成为商事主体、商事法律关系主体。全球大多数国家都在法律规定当中明确的定义了“商人”的概念。《德国商法典》中规定商人指的是经营营业的人。《法国商法典》规定，“商人者，以商行为为业者。”《美国统一商法典》中规定，“商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人。也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介人的人。”日本当前的商法典当中的第四条规定：“本法称作的商人是指运用自己的名义，把从事商业行为当成职业的人。”

在我国，只有1999年通过的《深圳经济特区商事条例》对商人的定义进行了规定，即“商人是依照相关法律登记过的、以营利为最终目的、运用自己的名义进行商事活动并以此为常业的自然人、法人和其他经济组织。”除了这一定义之外再没有其他的法律条文定义商人。

学界人士依据自己对商业的理解，提出了各自不同的观点。其中更为大家所认可的是：商主体，指的是依照商事法律的规定，可以运用自己的名义进行相应的商事活动，获得商事权利并且承担相应义务的个人和组织。简单来讲商人是具有商事能力的商事法律规范中权利与义务的归属者。

二、小商贩概述

1.小商贩的界定

小商贩指的是那些未经工商管理部门登记注册，没有固定的营业场所，多数是在空旷的广场、临街的路边进行小规模经营活动的人员，也被称为小贩、流动商贩、货郎、无证商贩等。从定义当中我们可以知道，小商贩一般具备以下特征：以营利为目的；以自己的名义从事营业活动；无固定的营业场所；未经工商登记注册。

2.小商贩的生存现状

（1）小商贩群体数量庞大。随着日益临近的社会动荡期的来临，针对社会结果发生了些许的变化，这一切都加剧了社会的分化。在市场经济自由竞争的体制下，小商贩这种自由的经营模式受到农村转移劳动力、城市失业人口等弱势群体的青睐，他们的加入不断扩大着小商贩的队伍。

（2）小商贩在管制的狭缝中生存。在新中国成立之时，我国主要推行计划经济，当时国家对小商小贩进行严厉的打击。随着改革开放的进行，私人之间交易也逐渐合法化，但是对于在城市流动经营的小摊贩，国家依然是严格监管，采取严堵严打的政策。2006年底，在公开开庭审讯河北小商贩崔英杰杀城管队队长一案当中，被告的辩护律师使用“贩夫走卒，引车卖浆，是古已有之的正当职业”这样的话来阐明崔英杰摆摊卖烤肠的行为并没有触犯法律，只是他没有营业执照，才导致他赖以维生的摊车被城管没收。

（3）小商贩存在的必要性。各级政府对小商贩进行打击、取缔的最常见理由就是小商贩“无照经营”，但是各级政府也是一直采用以往严格限制小商贩发展的做法来制定法规、规章以及其他规范性文件的，依据法律法规，未经工商登记没有获得营业执照的小商贩的法律地位是没有保障的。但是，假使我们仔细深究小商贩的存在原因，我们会注意到，无论从哪些方面来说小商贩的存在都是很有必要的。①小商贩的存在，从根本上表现出来的是公民的基本权利或者是人权。人权，指的是在一定的历史时期人们依据人固有的本质或者尊严有或者应该享有的基本权利，也即是任何人都有自由平等的发展以及生存的权利。依照联合国《经济、社会及文化权利国际公约》第六条的规定，“任何个体都有权利根据自身的选择来决定通过何种工作来谋生”，作为公民的小商贩自然享有这一自由。②小商小贩的作用主要集中在方便居家生活、解决就业、繁荣经济等方面。首先，小商贩的商品或者服务的价格比较低廉，可以满足一部分城市居民特别是低收入者的需求，而且小商贩经营的地点一般在居住区等居民聚集的地段，更是便利了居民的生活，满足了社区居民的要求。众所周知，大多数小商小贩都是城市当中下岗的工作人员或者是农村当中的劳动力，他们都是社会当中的弱势群体。对于他们来说，从事小商小贩的经营是他们就业的第一选择。再次，小商小贩的经营活动也为社会创造了财富，拉动了消费需求，繁荣了经济。

三、小商贩的商主体资格分析

无证经营的商贩大多是城市中低收入阶层的市民或者农民在路边、公共场所设立的小摊点。以上所讲小商贩大多都有下列特征：没有经过商事登记；没有固定的营业场地；所从事的商事活动大多相对简单，也即大多无需签订商事合同，所经营的商品多数以日常生活必需品为主；主要形式就是以家庭或者个人为主。上述特征符合商人的实质特质：特质一有着商事能力。小商小贩大多具有商事行为能力和商事权利能力。特质二主业是营利性活动。

1.小商贩的营利性

小商贩本质为市场行为，我们对其营利目的无可厚非。营利性指的是资本增值的部分，商事主体是资本在人格化部分的体现，因此想要实现价值增值的目的只能依靠营利性的经营方法才可以。商人从商的惟一目的就是获得利润，实现营利。在这样的一种特征之上小商小贩表现的很明显。主要是由于大多数从事小商小贩的人都是无业的闲散人士，比如下岗职工，他们从事这一行业主要是为了谋生，依靠这一活动获取利润。即小商贩所实施的是一种以营利为目的的商行为，符合商主体的特征。

2.小商贩的连续性

小商贩的连续性也称为营业性，营业性是指行为主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动，是一种职业性营利行为。许多学者认为，由于营业性活动是一种重复性、经常性的活动，已被纳入了国家专门管理的规范，因此，与商事登记密切相关。由于小商贩未履行商事登记的行为，因此推定其没有商主体的资格，不能受到法律的保护。但是，根据《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的规定，申请登记为个体工商户时，可以没有字号，也可以没有固定的经营场所，这样，作为商事主体要求登记的个体工商户不仅包括有字号和场所的个体经营者，还包括既没有字号，也没有相对确定场所的个体摊点、流动商贩等。这一规定体现了法律已间接承认了小商贩是一种與个体工商户一样具有营业性行为的一种特殊团体，法律没给予其保护是因为他们没有履行商事登记的义务，但这不能否认小商贩实施行为具有营业性。

四、比较与借鉴：先进地区对于小商贩管理的做法

比较法上对自然人从事小规模营业大多持赞成的态度，普遍认可其营业权，很少有实体、程序性限制。许多政府不但准许小商贩存在，还竭力为其提成本较低的营业环境。

（1）法国。法国在依法管理小商贩的同时，注重公共服务的提供。巴黎市存在不少条款都对小商贩如何办理营业执照进行规定，相应的手续便捷而且公开透明。条件符合的经营者还可以通过同一渠道进行补助和贷款的申请以及减免税。法国不存在城管，其对城市的管理主要依靠警署。

（2）香港地区。在香港地区，主要运用疏导的方式对小商贩进行管理，使其经营纳入到法制的轨道当中。香港地区在1970年开始推行牌照制度以后，小商贩游击队的方式就逐渐的消失。在一些地方还设置有流动商贩经营的专门的地域。不过流动的牌照不多，经营专区大多建立在禁止车辆通行的地区，这样就不会影响到交通的运行，也不打扰民众。为了提升和小商贩沟通的目的，香港地区特地许可持证的小商贩成立相应的行业协会加以自律，这样就大大的推动了社会的和谐。

（3）澳大利亚和新西兰。两个国家的政府机关没有法律对小商贩进行相应的规定，也未对小商贩实行商事登记的制度。这两个国家存在很少的小商贩，而且小商贩从事的行业较为单一，主要是流动商贩（上门推销）节假日市场以及跳蚤市场中的个体摊商等。上述摊贩的管理权主要归地方厅局单位管理。小商贩应当向市场主办单位缴纳摊位管理费，进行相应的税务登记以后就可以合法的经营了。国家主要靠征收赋税来对其进行管理。对于那些需要特殊许可的经营者，要获得特殊的许可才能够营业。市政机关不主动的监管商贩的日常经营活动，只有消费者对其投诉以后才介入其中进行查处。

五、对我国完善小商贩主体制度的建议

（1）确认小商贩商主体地位，从法律上明确其地位。许多国家以及地区对自然人作为民事主体进行小规模经营的地位进行承认，并且不对他们的市场准入附带相关的限制。一旦一国政府对小商贩从事相关经营活动附加较多的市场准入标准，增加小规模经营的难度，那么就会对小商贩的经营权起到一定的遏制作用，这样不仅无助于问题的解决，而且会阻断一部分谋生的道路。古语有：皮之不存，毛将焉附。要想得以生存，小商贩只得运用积极的方式进行对抗，这样无疑增添了许多不稳定因素。街边小商贩谋生的权利不能剥夺，不应该由于街边的摊贩贫困、没有相应的组织，就剥夺他们应该享有的基本权利。合理的方式方法应当是以法律为框架，在这样的一个准则之下依据适当的法律，确保小商贩拥有合法诚实经营的权利。

（2）明确商事登记效力。实行商事登记的主要目的就是为了更好的确认其营业资格，排除因身份等因素无法从事商事活动的人，向大众公示经营信息，为社会公众提供最低限度的保护，也不存在“赋权”的效力。因此在行政执法工作运行过程当中，要遵循下位法不得违反上位法，在尊重保护小商贩合法经营的前提下，对其进行管理。

如上所讲，在公众的生活当中，小商贩对解决就业问题、便利居民生活、经济繁荣等方面都起到极大的推动作用。但在现行法中，立法并未给小商小贩留有其应有的生存空间，小商贩并没有包括在商主体之中，未获取相应的法律主体资格就造成了小商贩的合法权益始终无法得以保护。所以，想要处理好小商贩的问题，首要推崇的方案就应当是从法律地位上使得小商贩的地位得到认可，而非不加变通的进行禁止。

参考文献：

[1]苗延波：《商法总则立法研究》[M].知识产权出版社，2008年版

[2]范健：《商法》（第三版）[M].高等教育出版社、北京大学出版社

[3]黄贲然：《论“小商人”的法律地位》[J].人民论坛学术前沿，2010年08月，总第29期

[4]李建伟：《从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的构建》[J].中国政法大学学报，2009（06）