论作品实质性相似的判断方法的新出路

【摘 要】当前我国的法律实践中已有“抽象分离法”和“整体观感法”两种主流的认定实质性相似的办法，但由于判断基准的不统一以及诸多突发性与偶发性情况，导致对其认定依然是该领域的争议点。业内普遍认同“接触加实质性相似等于剽窃”，将接触与实质性相似放在同一位阶，而不去考虑接触本身是否会对判定构成实质性相似。基于此，本文结合具体案例对各类方法进行比较，最后得出接触本身通过辅以某种方法会对判定实质性相似产生帮助的结论，为今后在认定实质性相似时提供新的角度。

【关键词】实质性相似;接触;判断基准

一、当前我国判定实质性相似的主要方法

（一）抽象分离法

“抽象分离法”强调在进行“实质性相似”的比对前，必须将原告作品中不受著作权保护的部分过滤掉。它能够排除非独创性部分对认定“实质性相似”的干扰，防止不法之徒借助著作权法的保护来使自己形成某些领域的垄断，鼓励后来者能够在不侵犯前人著作权的前提下利用公共领域的资源形成自己的创新。但抽象分离法具有一定的不确定性;可能会出现同案不同判的现象;还可能会使得版权的保护力度降低。

（二）整体观感法

整体观感法注重从作品整体的内在感受来确定涉案作品是否构成“实质性相似”。与“抽象分离法”相比，其操作容易，能够节约司法资源，减轻裁判压力。但持反对观点的学者指出，采用“整体观感法”可能导致“原告作品的独创性元素没有被复制，而被复制的部分却不具有独创性;或者原告作品中的独创性部分不受保护，却已经被复制。”

二、当前实质性相似认定领域存在的主要问题

在我国当前的司法实践中，以“抽象分离法”为主，“整体观感法”为辅，但其中存在的首要问题便是法院采用作品实质性相似的判断基准不一致，无论是在内容判断基准的把握上，还是程度判断基准的把握上均呈现差异。

在陕西的“猴寿”案中，一审法院认为无论被告取用的是原告作品中的思想，还是原告作品中的表达，都可构成实质性相似;而在岑锐洪诉义乌市泽熙日用百货商行侵害作品改编权纠纷一案中，法院则认为只有被告在取用了原告作品中的基本表达时才可构成作品的实质性相似。在上述案件中，法院对于构成作品实质性相似的内容使用了不同的判断基准，因此，在进行作品实质性相似内容判断基准的确立时，就必须考虑到在审判中容易出现“同案不同判”的情况，会使著作权侵权案件审理结果具有很大的不确定性。

三、完善“实质性相似”判定的建议

（一）运用“接触”认定

从接触的法律本质来讲，接触即被控侵权作品的作者有合理的机会或可能接触、听闻或了解到原告受著作权法保护作品的行为。在司法实践中，若一个案件中法官初步判断被告作品与原告作品不存在实质性相似，法官则不会再去考虑与认定接触相关的事实与证据。例如在北京小明文化发展有限责任公司与统一企业（中国）投资有限公司知识产权纠纷一案中，一审法院认定“小明”与“小茗”存在实质性相似，而在二审和再审中则完全推翻了一审的结论，认为两者的形象并不存在实质性相似，最后维持了被告胜诉，且在判决书中完全忽略了在一审中得到认可的被告“接触”过原告作品的事实。

与判断实质性相似采用的两种方法由于判断基准不统一而导致的主观成分过大不同，对于接触的认定是客观的。从这个角度来讲，如果接触能够通过辅以某种方法来帮助证明实质性相似，无疑是对于统一实质性相似的判断基准有所帮助。

（二）运用“作品所针对的观众”认定

“作品所针对的观众”由“普通观众测试法”延伸而来，其认为如果被告的作品在由该作品所针对的观众经过观察后，观众认为双方的作品之间并没有任何实质性的不同，且在该产品适用的领域内同时流通时无法区别二者，就可以认为两部作品之间存在实质性相似的可能性。例如，在重庆龙舟广告艺术有限公司与重庆市九龙坡新闻信息中心著作权侵权纠纷案中，二审法院在判定涉案美术作品是否构成“实质性相似”时指出，图形作品的主要功能价值在于传递给人们直观视觉感受，因此，其侵权比对应以“一个普通观众的眼光对两件作品进行整体比较，该普通观众应该对不同作品之间在结构、形状、图案等方面的区别有一定的分辨力，但不会注意到彼此之间的微小变化，也不具有对类似作品的设计与创作能力。”该方法拥有当前最为合理的判断实质性相似的主体，因为作品市场上为权利人提供收益的主体就是作品的普通读者、听众、观众等等，作品的潜在经济收益取决于这些外行公众对作者创作努力的认可程度。

（三）运用“接触+作品所针对的观众”认定

接触虽然极易为证据所证明且证据较好搜集，但无法直接通过其证明两种作品存在实质性相似。“作品所针对的观众”判断法虽然有者当前最为合理的实质性相似判断主体，但是判断过程和结果并不能保证其准确性。因此，两者需要通过统一，成为一个更加成熟的模式，才能最大可能的保護创作者的合法权益。

放到前述的“小明”案中来讲，以下的几点均可以证明后者在设计之前就已接触过前者的作品：1、“小茗同学”的成功系李奥贝纳公司与统一公司合作的成果;2、在博拉比斯公司根据委托方统一公司要求未完成设计过程中，曾按照委托方的要求对设计方案进行修改，其提交的参考方案名称亦是“小明形象”。在现有证据的支持下，可以认为“小茗同学”是在统一公司欲与小明公司进行商业合作遭拒后，退而求其次委托第三方“创作”而成的一个作品。该案件若是用“作品所针对的观众”判断法来进行判断，在存在此类接触行为的前提下，我们应当认定二者存在实质性相似，统一公司的“小茗”形象在创作时存在侵权行为。

总结下来，如果后一作品在创作时对于前者作品的接触超出了合理范围，此类的接触行为我们将其归于恶意接触行为，如果在存在此类接触的前提下，“作品所针对的观众”认为两者之间存在实质性相似的可能，我们即可判定两者存在实质性相似，后者存在侵犯著作权的行为。

四、结语

综上所述，当前我国法律界所采用的两种主流的判断实质性相似的办法，都有其优缺点，同时由于判断基准的不统一，造成了审判时出现的诸多问题。那么我们应该尝试从“剽窃=接触+实质性相似”这一规则本身入手，发掘其本身蕴含的价值。著作权法中应当设立一个类似的拟制主体，以更好地实现著作权法的立法目标，在著作权保护和著作权侵权之间建立起沟通的桥梁。”

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[11]西安市中级人民法院（2007）西民四初字第 213 号民事判决书.

作者简介：袁浩，甘肃武威人，上海海事大学法律硕士（非法学），研究方向：民商法学。