对现行《婚姻法》的几点思考

周秋琴

摘要：新修改的《婚姻法》充分体现了法律的时代精神，适应了目前中国婚姻家庭关系的现状。但不可否认，《婚姻法》中仍存有不妥之处或人们关芯的一些问题没有规定，比如目前对判决离婚的标准、时间以及婚内强奸等人们普遍关心的问题仍然存在争论，拟对这些问题作些思考，以期完善婚姻法。

关键词：离婚；分居；亲属；同居；《婚姻法》

中图分类号：D92

文献标志码：A

文章编号：1673-291X(2009)33-0102-02

2001年4月28日九届全国人大常委会通过了关于修改婚姻法的决定。新修改的《婚姻法》有三大特点：一是它有广泛的群众基础。立法机构长时间地征求全国百姓的意见，并在3829条建议的基础上经过反复研究，才修改了这部法律；二是有明显的时代特征，有关婚外同居等条款的增加，以及夫妻财产制度等方面的具体规定，针对了这几年包二奶、夫妻财产纠纷等社会现象；三是可操作性大大增强，如在家庭暴力、无过错方有权请求损害赔偿等，给公安、司法机关处理婚姻问题提供了更为详细的依据。总体上说，这部法律充分体现了法律的时代精神，适应了目前中国婚姻家庭关系的现状。但不可否认，《婚姻法》中仍存有不妥之处或人们关心的一些问题没有规定，本文拟对这些问题作些思考，以期完善婚姻法。

思考一：关于判决离婚的标准

新《婚姻法》第32条第2款规定，“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”即以感情破裂作为判决准予离婚的法定条件。笔者认为不妥。

首先，以“感情破裂”作为离婚的法定条件，忽略了婚姻的伦理性，没有完全反映婚姻的本质属性。我们知道婚姻具有自然属性和社会属性，婚姻的本质只能决定于它的社会属性。婚姻成立后，即产生了对配偶、子女及社会的权利和相应的义务。爱情作为一种情感，更多地属于婚姻的自然属性，它不是法律调整的对象，因此，以夫妻感情为认定婚姻死亡的依据，这无疑忽视了婚姻的伦理性及当事人应承担的法律义务。不能反映社会主义婚姻道德对当事人的要求。

其次，“感情破裂”的离婚法定条件超越了中国现阶段的社会状况。中国还处于社会主义初级阶段，男女两性的社会地位只是形式上的平等；婚后家庭的经济消费和赡老育幼等仍需由个人安排和负担等等，决定了中国现阶段的婚姻，不是以爱情为唯一基础的，还存在着经济、政治、职业、学历、地域等种种客观差异的作用。因此，婚姻的死亡，也不可能仅归于夫妻感情的破裂。

可以看出，“感情破裂”不能涵盖离婚的各个方面。以主观意识范畴的感情作为离婚标准，没有考虑到导致离婚的各种不同的原因及过错，不能真实反映中国现阶段的婚姻状况，具有超前性。鉴于此，笔者认为，应把“感情破裂”改为“婚姻关系破裂”，更能涵盖导致离婚的各种原因，从立法和司法角度上讲，都更为科学、规范，更具有可操作性。

思考二：关于分居两年才准离婚的规定

新《婚姻法》第32条第3款第四项规定“因感情不和分居满二年的”准予离婚，即分居两年才被视为感情破裂，法院可依此判决离婚。笔者认为这是不妥的，因为时间太长_r。尽管有专家说，不是必须达到分居两年才准许离婚，其他原因导致感情破裂也可离婚。但是对分居不到两年的夫妻来说，如果没有别的情形出现，法官在判决时，还是要以分居两年作为感情破裂的依据的。换句话说，要想在一方坚决不同意的情况下，不打不闹，不犯错误地离婚，用分居方式正式证明感情破裂必须两年才行。我们知道个体的自由是全社会自眭f的组成部分，结婚自由、离婚自由是法律赋予人的基本权利。有的人可能担心，那些有钱的大款“富易妻”，那些花心的丈夫、妻子朝三暮四“换妻忙”、“换夫忙”，岂不让他们得了逞?其实这种担忧根本是多余的。一方面可以使当事人从无爱的婚姻中解脱出来；另一方面为了保护一方当事人的合法权益，法院可在双方财产分割、子女抚养等诸多问题E体现社会公正和法律、道德的尊严。鉴于此就不需用分居两年时间来控制或限制离婚，应取消分居两年的条款。

思考三：认定有配偶者与他人同居(即包二奶)的困难

近年来，在社会上引起较大争议的有配偶者与他人同居即“包二奶”问题，新《婚姻法》通过后可以通过法律手段加以遏制。针对社会生活中出现的一些新问题。此次修改的婚姻法在总则中增加规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重。同时将法律第3第2款修改为：禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。在法律责任一章，修改后的婚姻法规定，对重婚的，依法追究刑事责任。在离婚一章中明确规定，只要一方存在重婚或有配偶者与他人同居，另一方即无过错方就可以此作为离婚的理由，并且无过错方有权请求损害赔偿。应该说新的婚姻法从总则到具体内容对重婚及有配偶者与他人同居这种行为规定了比较全面的具体可操作的内容，有利于保护无过错一方的合法权益。这无疑是一种进步，但是在具体的司法实践中，特别是涉及举证责任这一问题时，比较困难。中国《民事诉讼法》对举证责任是这样规定的，即“谁主张谁举证”。那么要在处理有配偶者与他人同居举证责任上也应遵守中国《民事诉讼法》关于举证责任的规定，这样对无过错方进行举证增加了难度。一是取证十分困难，周围人不愿配合；二是通过一些非法的秘密的程序可得到的证据能否被法院所采纳；三是无过错方在取证中往往会受到人格侮辱及遭受人身侵害。所以，在这一问题上中国法律应该对无过错方的举证责任给予适当减轻或辅之必要的措施。据了解，在中国台湾地区，对此的认定采用的是推定法。比如只要原配与警方在查房的时候，发现两者的头发和衣服很乱，就可以依此推定两人犯了妨碍婚姻家庭罪，而且被包的一方将会受到刑事上的处罚。笔者认为，为了充分保护无过错方的合法权益，中国在这一问题上的举证责任可以借鉴台湾的做法，放宽无过错方的举证责任。

思考四：应扩大禁止结婚的亲属范围

中国现行《婚姻法》规定的禁止结婚的亲属范围较狭窄，一是直系血亲，二是三代以内旁系血亲，这一规定仅着眼于一定范围的血亲而未涉及姻亲、养亲间能否结婚的问题，为此，笔者建议应扩大禁止结婚的亲属范围，明文规定：(1)禁止收养人与被收养人结婚。(2)禁止继父母和有抚养教育关系的继子女结婚。(3)禁止直系姻亲结婚。

在亲属的分类中，养父母与养子女、继父母和受其抚养教育的继子女，是法律拟制直系血亲。根据《婚姻法》规定，他们之间的权利和义务，适用法律对父母子女的有关规定。拟制血亲的父母子女和自然血亲的父母子女具有相同的法律地位。因此，应禁止他们结婚。即使在他们的直系拟制血亲关系解除后，亦不得结婚。这样规定不但符合中国传统习惯，也符合中国传统伦理道德的要求。而且大多数国家的法律都明确规定禁止收养人与被收养人结婚。如德国、日本、瑞士、意大利、墨西哥、罗马尼亚、保加利亚等国都有所规定。

在禁止结婚的血亲关系中，除了自然血亲和拟制的直系血亲应禁止结婚以外，一定范围以内的拟制旁系血亲亦有禁止结婚的必要。这是因为，虽然拟制的旁系血亲之间无血缘关系，但他们的法律地位与自然血亲完全相同，法律禁止血亲结婚而不禁止拟制血亲结婚，则是不合逻辑的；同时禁止拟制的旁系血亲结婚，有利于弘扬社会主义道德，有利于防止和杜绝童养媳现象的发生。当然，由于此类问题的特殊性，对于原拟制旁系血亲关系早已解除者；则另当别论。

禁止直系姻亲结婚各国普遍有此规定。直系姻亲是指公公与儿媳、岳母与女婿、继父与继女、继母与继子。直系姻亲之间虽无血缘关系，不产生遗传学的后果，但由于受传统伦理观念的影响，也应不允许直系姻亲结婚。至于旁系姻亲如异父异母的兄弟姊妹结婚，只要他们相互之间无禁止结婚的自然血缘关系，则可不予禁止。

思考五：秩序与公正的冲突——婚内强奸

“婚内强奸”一直是个极敏感的话题，在修改婚姻法前此话题讨论十分热烈，但最终新婚姻法没有纳入其中。赞成“婚内强奸”与否的争论，实际上是秩序与公正的冲突，并且由于法律适用范围的广泛性及家庭生活是社会生活的最基本链条，又由于性生活的隐蔽性及夫妻之间特有的身份关系，实际上此问题是社会秩序与个别公正的冲突。并且倘若将“婚内强奸”一概犯罪化，对社会秩序之破坏是观实的毫无疑问的，而若法律在原则上不规定婚内强奸而交由司法机关自由裁量只会导致可能的个别公正的丧失。在秩序与公正之间，在社会秩序与个别公正之间，在现实的社会秩序与可能的个别公正之间，该作出怎样的选择?我们当然希望“鱼与熊掌兼得”，但是二者不可兼得呢。我们该何取何舍?实际上，如果将妻子的性的自由权利称为“个人自由”，将由无数个家庭和谐连结而成的社会稳定视为“社会秩序”的话，上面的疑问涉及个人自由与社会秩序的比较与衡量问题。

笔者认为，在任何一个社会里，个人自由都是不可或缺的，如果不损害社会秩序，法律对个人自由的保护当然是应该的，刑法对个人自由的保障实际上是对社会的保护。但是，任何人的自由都有一定的范围，在这个范围之内即其私人领域之内不受他人的强制，每个人都警惕地守卫着自己的这个领域。而为保护社会秩序，必然会对个人自由的范围加以限制。这种限制，从个人角度出发来考察，未必就是合理的。但从社会意义上观察，又是必要的，是一种不得已的丧失。概言之，法律对社会秩序的保护往往以牺牲个别公正(即个人自由为代价，社会秩序并不必然与人们普遍的正义感相吻合)。

在不同的历史条件、不同的环境、不同的情境下个人自由与社会秩序的关系总是变动的，抽象地讲，很难说哪个是第一位的，哪个是第二位的。在建立市场经济的今天，中国究竟应当以个人为本位，还是以社会为本位，在个人与社会之间应采取什么样的价值取向，这确实是一个值得深省的问题，这个问题的最终解决有赖于市场经济的进一步发展，政治体制改革的进一步深化，传统文化的渐变等等诸多环节。中国目前的社会实际上还是一个社会本位的社会，个人仍在相当程度上依附于集体，依附于社会，个人独立人格缺乏。

应该说，在当前这样的现实背景下，将婚内强奸不作为犯罪处理可能是一种无奈的但却是理性的选择。市场经济体制的建立和不断完善，决定着中国社会的大趋向将变得更加自由，人将更为独立和更为个体化，更具有进步性和独创性，社会的偏差，将逐步得到矫正，刑法对个人自由的保护也将更为有力。

[责任编辑陈丹丹]