预备行为实行行为化问题探究

林思含

【摘 要】《中华人民共和国刑法修正案（九）》将实施恐怖活动罪的预备行为予以实行行为化，在分则单独规定了准备实施恐怖活动罪。预备行为实行行为化其实弥补了我国犯罪预备理论的缺陷，实现了法益保护的严密化与早期化，并相较于传统在总则处罚犯罪预备行为的模式，在一定程度上体现了刑法的谦抑性，顺应了刑法发展需要。

【关键词】预备行为实行行为化；理论基础；正当性界限

一、预备行为实行行为化界定

预备行为的实行行为化是指刑法将原本属于犯罪未完成形态的犯罪预备行为独立出来，在刑法分则中对其施以罪名进行单独规定。这是一种立法现象。也就是说通过预备行为的实行行为化，这一行为就将会变成所独立出来罪名的实行行为。当预备行为实行行为化之后，原本的属于犯罪未完成形态的犯罪预备行为就具备了独立的罪名和刑罚的设定，在司法实践中也能够更为清晰直观的去处罚这一种行为，有利于严密刑事法网。

二、预备行为实行行为化的理论基础

1.风险社会理论

1986年，德国社会学家乌尔里希·贝克通过《风险社会》一书首次提出风险社会这一概念。风险社会理论认为，当今社会处在一个不断变化的过程之中，随着社会的发展，风险也逐渐增多并且无处不在，我们身处的是一个风险社会。[1]面对风险社会中扩张的法益，一些新增的法益类型是传统刑法理论所难以覆盖的，为了实现对法益更为全面而有效的保护，为了满足公众不断提高的安全需求，现代刑法逐渐扩张，犯罪圈随之扩大，风险刑法应运而生。刑法扩张的新表现之一便是法益保护前置化，在如恐怖活动犯罪等危害国家政权、国家安全的情况中，只要行为人的风险行为违反风险刑法规范，即应承担刑事责任。[2]因此，作为风险刑法的重要标志之一，将预备行为实行行为化也正是对法益保护进行前置的重要表现。

2.集体法益理论

集体法益又常被表述为公共法益、超个人法益等等。德国著名刑法学家罗克辛认为，“法益概念不仅限于个体法益，还包括公众法益，但只有当它最终服务于个体的国民时，这种公众法益才是合法的。”[3]集体法益作为个人法益的集合，意味着当集体法益遭受侵害时，侵害结果也会反应到个人法益之中，个人法益也会因为集体法益被侵害二受到相应的损害结果的影响。若是直接对侵害集体法益的行为加以规制，那便可以直接阻断个人法益的损害，在最大程度上保护法益不受侵害。我国《刑法修正案（九）》准备实施恐怖活动罪和非法利用信息网络罪正是对国家安全和网络安全这类重大法益的特殊保护，进而有效地打击犯罪，实现惩罚犯罪和保障人权的刑法目的。预备行为实行行为化就是对此类犯罪的预备行为规定独立的构成要件，使此种预备行为具有实行行为的性质，进而能够对特别重大法益提前保护。

3.积极一般预防理论

积极的一般预防，是刑罚所追求的一种目标。积极一般理论认为，防止法的秩序遭受挑战，就应当培养公众对于法秩序的理解能力，使得公众能够做到相信法理解法并自发的遵守法。[4]随着风险社会的到来，积极的一般预防理论占据越来越重要的地位。积极的一般预防理论强调的刑法预防保护功能刚好也响应了风险社会中的刑罚目的。在积极的一般预防理论支撑下，将预备行为实行行为化之后，对犯罪的打击更加注重行为人主观的不法。[5]而不法的主观化是风险社会背景下预备行为实行行为化的重要依据，意味着不法是和行为人有关的，因而应当透过行为人的意志内容来把握行为的不法本质。为了积极有效地预防犯罪，风险社会的罪责理论更加强调刑法的社会效果，侧重于处罚行为人主观不法以及行为本身的危险。[6]预备行为实行行为化符合当今世界各国的刑法向行为本位发展的趋势，也正是刑法实现积极一般预防效果的直接体现。

三、预备行为实行行为化的正当性界限

1.行为具有直接、现实损害法益的危险

“由于处罚犯罪未遂的根据是未遂行为对被保护利益的危险，未遂的成立就必然要求行为人的行为，必须是一种能够决定危害发生的姿态。”[7]行为会产生损害或者具有导致损害发生的危险是行为之所以可罚的重要原因。判断可罚行为对危害发生的危险应以是否具有完成分则虽规定的构成要件，制造一定的危险作为依据，而不是必须对法益所造成的直接危险。并且对于这种危险的判断应当根据主客观的全部因素进行综合判断。这种综合的观察判断可以为司法实践提供更为具体明确的标准。

2.行为非法或行为本身可明显表明出犯罪意图

一个法治的国家，必须对可罚行为作这样一个形式限制，以防公民在刑罚权面前毫无反抗之力。[8]其一，行为非法。这个地方的“法”不仅包括成文法，还包括被法律（规）所认可的内部规章，甚至被法律认可的习惯法乃至习惯。这其二，行为本身可以证明其确定、完整的犯罪意图。这是弥补行为非法在某种程度上可被行为人规避的缺陷的补充性条件，即虽行为本身表面上是合法的，但这一行为却是主观不法的体现。

3.行为人罪过的存在

行为人罪过的存在，是处罚正当的本质特征，而罪过体现于行为人在实行犯罪预备时所利用所创设的条件能够对犯罪的发展进行起到直接的推动作用。[9]利用条件也就是指行为人在罪过的支配下已经开始利用客观有利条件实施犯罪。当行为人所制造的条件在客观上具有直接推动犯罪阶段向前进一步发展的性质，即认为存在罪过。且行为人制造条件的行为已具有不停顿地继续完成犯罪的性质，也是检验是否存在罪过的一种方式。法律虽不惩罚意图，但将行为进行到底的意图使制造条件的行为具有了直接指向结果以并使得行为具备完成犯罪的现实危险，从而体现了罪过的存在与对预备行为进行处罚的正当性。

注释：

[1][德]烏尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿，孙舒敏译，南京大学出版社2004年版，第102页。

[2]劳东燕：《风险社会中的刑法——社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2015年版，第17页。

[3][德]克劳斯·罗克辛：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，《刑事法评论》2007年第19卷，第152页。

[4]陈金林：《积极一般预防理论研究》，武汉大学出版社2013年版，第96页。

[5]高艳东：《规范学视野中预备行为可罚性的反思与重构》，《现代法学》2005 年第1期。

[6]储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第165页。

[7]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第303页。

[8] 苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社2015年版，第35页。

[9] 陈兴良：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第230页。