论音乐作品创作中侵权的界定

赵晨伊

【摘 要】人们对美好生活的需求呼唤着更多音乐作品的产生，如何在法律框架下既保护音乐作品著作权人的合法权益，又为新的音乐作品的创作留下空间，合理界定创作与侵权的界限将直接影响我国音乐作品的传播与发展。

【关键词】音乐作品；著作权；侵权

一、问题的提出

无论是在嘈杂的人流中，还是在拥挤的地铁上，带上耳机，你就拥有一个世界。随着日益加快的生活节奏和人们對美好生活的向往，音乐已经成为了人们缓减压力，释放情感，享受生活的一种不可或缺的元素。对音乐作品的大量需求也使当前在音乐创作中存在不少抄袭剽窃等侵权现象。那么，音乐作品在创作中是否涉及侵权，作品独创性的标准是什么，与侵权的界限在哪里，以及这个标准界限的设置是否合理就势必会影响音乐的创作和发展。既不能打击音乐创作者的热情，为创作留下空间，又要维护音乐作品作者的合法权益，它是创作者的心血和智力成果，理应受到应有的认可与尊重，这就需要对音乐作品的创作与侵权作出明晰科学的界定。

二、音乐作品的基本内涵与构成要件

（一）音乐作品概念

音乐界对音乐作品的内涵阐述为“由这些基本要素互相结合，形成一些常用形式要素，如旋律、节奏、节拍、和声走向、音程进行、和弦模式、调式调性、曲式等，由这些基本的形式要素进一步构成的一些形态侧面，如音乐的曲调、节奏织体、和声进行、曲式结构等。音乐作品就是由这样一些侧面综合而成的。”

《著作权法实施条例》对音乐作品的界定是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。音乐作品的著作权即音乐作品的创作者对其创作的作品依法享有的权利。包括音乐作品的表演权、复制权、广播权、网络传输权等财产权利和署名权、保护作品完整权等精神权利。

（二）音乐作品构成要件

按照《伯尔尼公约》规定，作品是“文学和艺术作品一词包括文学、艺术和科学领域内的一切作品，不论其表现形式如何。”我国著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。音乐作品作为著作权法中规定作品的一种，其构成要件主要有二点：

1、音乐作品的独创性

作品必需具有独创性（或称原创性），即作品必须是作者独立创作完成的成果，而不是抄袭他人的。与专利法不同的是它不要求创造性和新颖性，只要是独立完成的，就可以享有著作权。音乐作品的独创性我国法律上并没有明确的规定，一般来说可以从音乐的构成要素节奏、旋律、和声等去判断是否有模仿、抄袭的雷同之处。音乐界有“八小节雷同”的行业规定，也就是说如果判断音乐作品是否侵权，可以看音乐各要素方面是否有连续不间断的八个小节雷同，如果是即为侵权。

2、音乐作品的可复制性

著作权法要求作品能以有形形式加以复制，使作品可以通过一定裁体得以表达传播。对音乐作品来说虽是人体通过感观来体验，目前法律也并未要求其必须以固定下来的形式存在，但就音乐作品本身，还是可以通过曲谱记录等方式来得以复制和传播。

三、音乐作品侵权的界定

《2010等你来》是上海世博花费1000万人民币制作的主题曲，却在播出后被认为涉嫌抄袭日本歌星冈本真夜的《不变的你就好》，日语叫作《そのままの君でいて》，虽在之后向冈本取得了版权许可，同意上海世博会申请使用冈本旧曲作为世博曲《2010等你来》的曲调平息了风波，还是造成了在中国知识产权侵权现象严重的不良国际影响。试想如若不是世博会在各电视台播出了这首曲子，那远在日本的作者也不会知道自己的曲子已经被侵权。显然诸如此类的音乐作品侵权现象远比公众所知的案例要多，所以有必要对音乐作品是创作还是侵权做一个明确的界定，并通过以案说法等形式让公众，特别是音乐人所知，能够在法律许可的框架下为公众带来美好的音乐。

（一）侵权行为的概念及构成要件

根据民法理论，可将侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两大基本类型。一般侵权行为是指行为人基于过错致人损害而应承担民事责任的行为，有四个构成要件：一是行为人有加害行为；二是要有损害事实的存在；三是加害行为与损害事实之间有因果关系；四是行为人主观上存在过错。这是在一般情况下构成侵权行为所必须具备的要件，欠缺任何一个，都可能会导致一般侵权责任的不构成。特殊侵权行为是指由法律直接规定，在侵权责任的主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为。适用民法上特别责任条款的致人损害的行为。在我国民法通则中，属于特殊侵权行为的情况都有具体的条文明确加以规定，如职务侵权行为、产品侵害责任、高度危险作业的损害责任、环境污染的损害赔偿责任等。

（二）音乐作品侵权的构成要件

音乐作品的侵权属于一般侵权责任的范畴，但由于知识产权作品的特殊性有必要对四个构成要件进行探讨：

1、有侵害他人音乐作品合法权益的行为。根据著作权法的规定，除法律许可的范畴外，主要有以下行为：未经音乐著作权人同意，歪曲篡改音乐作品；剽窃他人音乐作品；未经音乐著作权人许可，在他人作品上署名；未经音乐著作权人同意，擅自使用他人音乐作品；使用他人音乐作品拒绝支付报酬等行为。在音乐创作过程中这种行为是否属于加害行为的判断标准主要在于作品是否具有独创性。从音乐的各个构成要素上进行比对判断。

2、有造成他人音乐著作权权益受损害的事实

指第一个构成要件对他人音乐作品著作权的加害行为造成了对他人的财产或人身方面的不利影响。如果没有损害事实，就谈不上侵权，更谈不上侵权损害赔偿。根据造成损害事实的性质和内容，音乐著作权带来的权益受损主要指财产损害和精神损害。

财产损害指由于加害人的行为造成了音乐著作权权利人的经济损失。如音乐作品销量下降造成的经济损失。精神损害又称无形损害，主要是指音乐著作权人因作品被侵权而导致的精神痛苦。如音乐著作权人的声誉受影响等。

但由于音乐作品的特殊性，如在《2010等你来》这首曲目的传播大大提高了原作者冈本真夜的知名度，除了上海世博会给予的赔偿外还相应给其带来了巨大的经济效益。所以由于知识产权作品的特殊性，在损害的判断上建议不能按照一般侵权的判断标准。

3、对音乐著作权的加害行为与损害事实之间有因果关系

因果關系指社会现象之间的一种客观联系，即一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发生，则该种现象为原因，后一种现象为结果，这两种现象之间的联系，就称因果关系。侵权行为法上的因果关系主要是指损害事实系由加害行为所引起的情形。即音乐作品著作权权利受损的直接原因是因为侵权行为人的侵权行为。

4、行为人主观上有过错

过错，是行为人决定其行动的一种心理状态。行为人是否有过错直接关系到对其行为性质的认定。由于民法理论对何为过错尚无明确的界定，所以借用刑法上关于过错的认定，包括故意和过失两种形式。就音乐作品来说，故意指明知自己的行为会发生侵害他人音乐作品著作权的结果，并且希望或者放任这种结果发生。过失指加害人虽没有直接的故意，但是应当预见自己的行为可能会发生侵害他人音乐作品著作权的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。

（三）音乐作品侵权的判定原则

目前，世界普遍公认的著作权侵权判定方法为“接触加实质性相似”，我国也基本确立了这一标准和原则。而在对音乐作品是否构成抄袭进行判定时，接触原则和实质性相似原则也是其主要依据。

1、接触原则

“接触”是指被指控方有听到、见过或抄袭著作权人作品的可能性，表现为该著作权人的作品很容易获取。通常情况下，证明“接触”成立有直接接触、间接接触和显著相似三种方法。直接接触即为直接接触过该音乐作品。间接接触是指第三方在占有原告的音乐作品时与被告一方存在某种联系。而若作品被判定为显著相似，那即使无接触证据也可认定“接触”成立。

在歌曲《滚滚长江东逝水》涉嫌抄袭案中，原告吴振邦诉称：“谷建芬利用担任‘如意杯大选赛评委之机剽窃了自己的作品。”而被告谷建芬辩称：“‘如意杯大选赛主办单位中国音乐家协会《歌曲》编辑部、中国文联出版公司提供证明，证明其虽然当时任《歌曲》编辑部的编委，但只是参加一年一次的编委会会议，参与办刊原则和方针的制订，不参与日常工作，并不是‘如意杯大选赛的评委，未参加任何评审工作。”另外，吴振邦的曲子并没有在正式的刊物或媒体上发表，而只是在一本焦作地区的油印小册子上刊登过，所以其不可能从其他渠道获得。由于其没有机会看到或听到其参赛作品，所以“接触”原则并不成立，因此《滚滚长江东逝水》并未构成抄袭。

2、实质性相似原则

法律中对实质性相似的认定没有统一的标准，它主要是对音乐作品的编曲、旋律和节奏等方面进行综合判断，音乐作品主要有旋律、节奏、和声三种表达，和作曲、和声、节奏、编曲四种要素。判断方法主要有：整体观感法（普通观众测试法）、抽象测试法和内外部测试法。在整体抄袭或较为明显抄袭的情形下，常用整体观感法来判定。而若一些作品本身相似度很难判断的情况下，需要用抽象测试法对作品的独创性元素进行划分，并作细致的比对分析。在一些案件中也会同时运用抽象测试法与整体观感法，即内外部测试法。在业界一般来说，八小节雷同即可判定为抄袭，或者说音乐伴奏中的主和弦、属和弦相似比例过多，也可判定为抄袭。

同时法律为鼓励创新，有些旋律的借鉴并不认定为抄袭。如编曲和弦的相似、弦乐采样等。按照国际惯例，把别人歌曲中几个小节的旋律和编曲抽出来作为样本，进行自己的再创作写成新歌，是不算侵权的。也就是说，从他人的歌曲中得到灵感，通过“弦乐采样”进行自己的创作是乐界认可并鼓励的一种创作方式。

四、结语

音乐无国界，音乐作品有权利界限。为人们带来美好享受的音乐作品，其自身的存在也应当是纯洁而正当的。保护音乐创作者的合法权益可以使其创造出更多的产品，而保护程度的合理限制也可以使他人有更广泛的创作空间，这个度的平衡和把握在于使音乐创作形成一种良性氛围，而不会导致权利的滥用影响音乐的创作和发展。这个既需要法律对此有更明确更可操作的规定，也需要法律工作者在实践中体会立法本意去运用规则，使我国的音乐作品在知识产权法的框架下健康发展。

【参考文献】

[1]中国大百科全书总编委会。中国大百科全书（音乐舞蹈卷）【M】.北京，中国大百科全书出版社，2009.