试探司法审查中刑事行为与行政行为之区分标准

欧阳雪

【摘 要】《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第二项规定，公民对公安行政行为不服可依法提起行政诉讼，但刑事侦查行为被排除在行政诉讼受案范围之外。该规定旨在保证公安刑事侦查行为不受非法干扰，着力打击违法犯罪行为，但在司法实践中，由于行政行为与刑事行为在许多方面具有相似性，难以明确区分，如何规范执法、保护当事人合法权益便成为学界探讨的焦点问题。学界的各学说有其合理之处但并非完善，未来可以比较研究法和跨学科研究法为主要研究方法来探讨科学合理的区分标准。

【关键词】行政行为；行政权；刑事侦查行为；司法权；公安机关

一、区分刑事行为与行政行为的现实背景与必要性

（一）现实背景

早在古罗马时期人们便对自然犯与法定犯进行了区分，自然犯是指违反社会伦理道德、为社会正义所不容的犯罪，法定犯则是指并不违背伦理道德，而是为维护社会管理秩序而为法律所禁止的犯罪。随着理论研究的不断发展，二者的区分更多地变为了以触犯的法律渊源为标准而划分的刑事犯与行政犯的区分。这也是由于“国家本位”、“义务本位”向“个人本位”、“社会本位”、“权利本位”的转变，同时刑罚的价值取向也由报应论向预防论发展。

理论研究的方向折射出实践中出现的问题，特别是在中国公安机关的侦查活动中，为了查获犯罪证据，刑事诉讼法上的搜查更多地被行政法规授权的人身、场所检查等方式所替代。行政权与侦查权集于同一主体导致一些个案中公安机关为规避行政诉讼，对治安处罚行为有意采取刑事强制或侦查措施，或将被诉具体行政行为转为刑事司法行为，此即利用最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条第二款中第（二）项“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”不属于行政诉讼的受案范围的规定。

刑事行为与行政行为在价值取向上的不同在于刑事行为更注重公正价值，而行政行为倾向于兼顾效率与公正价值，这使得静态的规范虽然明确了刑事行为与行政行为的区分标准，但就动态的实践结果看，其文本本身存在着一些不足和漏洞，实践中也存在着人为的原因使得二者的界限不明以致公民的权利被侵犯。

（二）必要性

1.主体性质定位

世界各国的警察机关一般分为行政警察与司法警察，以此来区分警察行使的是行政管理权还是刑事侦查权，行政警察的作用是维护社会治安，为行政目的工作；司法警察则行使以侦查犯罪、逮捕嫌疑人为中心工作的刑事侦查权。但在我国实行的是警察行政权与刑事权一体化模式，两类权力集中由公安机关行政警察行使，而司法警察一般只涉及法院和检察院的秩序维护等方面的工作。人民法院司法警察依照《人民法院组织法》、《人民法院司法警察条例》的规定职权包括刑事审判中押解、看管被告人或者罪犯，传带证人、鉴定人和传递证据；执行死刑；执行拘传、拘留等强制措施等。人民检察院司法警察依照《人民檢察院组织法》、《人民检察院司法警察条例》的规定职权包括执行传唤、拘传；参与搜查；送达有关法律文书等。司法警察的辅助地位是造成我国刑事行为和行政行为界分不明的重要原因。

2.职权划分

在我国，享有司法权的除了人民法院和人民检察院外，公安机关在办理刑事案件时也享有部分司法权，如以鉴定、通缉、辨认、询问证人、技术侦查等方式为主的侦查权；对犯罪嫌疑人、被告人采取的以拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等方式为主的刑事强制权；管制、拘役、剥夺政治权利、暂予监外执行等部分刑罚执行权也由公安机关享有。《人民警察法》第六条列举了公安机关人民警察的十三项具体职权，第七条规定了公安机关人民警察采取行政强制措施、行政处罚的权利。公安机关享有的行政处罚权与行政强制措施权正是刑事行为与行政行为难以区分的关键原因。

3.立法与裁量

行政违法与犯罪的界定不明是刑事行为与行政行为区分不清的根源，公安机关的刑事侦查权有《刑法》和《刑事诉讼法》的明确授权和规定，但立法的过于笼统和法律条文中原则性条款以及空白罪状的大量存在使得行政权与侦查权出现矛盾。例如在主观方面，犯罪必须具有故意和过失，而行政违法则不问主观过错；在客观方面，犯罪具有严重社会危害性，打击犯罪旨在维护社会公平正义，而行政违法的社会危害性不如犯罪严重，制止行政违法目的在增进社会福利。

依照刑法规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依照治安管理处罚法的规定处罚。这就给予执法者充分的自由裁量空间，《治安管理处罚法》中大多数表述为“情节较轻的······，情节严重的······”，情节的轻重完全由公安机关裁量，这造成了违法与犯罪界限的随意性和灵活性，

4.法检监督

我国法律规定检察院可对公安机关实行立案、侦查、批捕、审查起诉、执行等方面的监督，但这些主要以书面审查侦查机关移送的材料的监督方式多为事后监督，具有滞后性与被动型，难以真正保证监督效果。除《若干解释》之外，相关法规划定行政诉讼受案范围也制约了法院对公安机关的监督，例如《关于取保候审若干问题的规定》中第18条明确规定若被取保候审人违反《刑事诉讼法》第56条3的规定，执行机关没收保证金或对保证人罚款都是刑事司法行为，当事人若对此行为不服只能申请复核或提起申诉，而不能向法院提起行政诉讼。此外，《关于对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、暂予监外执行罪犯监督管理的规定》中也存在罪犯在执行期间违反规定给予治安管理处罚和在考察期间犯新罪追究刑事责任的问题，法院需正确认定二者性质并决定是否受理相关行政诉讼。

二、司法实践中的相关规定及存在的问题

（一）以罚代刑

《行政处罚法》第7条，第22条以及第28条对涉罪案件移送和刑期、罚金的折抵作出具体规定，同时《移送案件规定》又明确行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经做出的警告、责令停产停业，暂扣或吊销许可证、执照的行政处罚决定，不停止执行。问题在于“向公安机关移送涉嫌犯罪案件前”是指作出移送决定前，还是向公安机关移交涉案物品和相关材料前，抑或是公安机关立案前？正是由于时间节点和时限规定的不完善，有些行政执法机关在利益驱动下拒不移送涉嫌犯罪案件，更有甚者，在本机关罚款或没收违法所得、非法财物后再移送案件。

（二）以刑代罚

《若干解释》第一条第二款一方面赋予有关机关进行限制人身自由及扣押财产等刑事侦查行为的权力，另一方面，“一体多职”的现象极易造成当法院受理起诉具体行政行为的案件时，公安机关以刑事侦查行为为由，规避行政诉讼；当当事人向检察机关提起关于刑事侦查行为违法的申诉时，公安机关又可抗辩其采取的是行政管理行为。

这些现象都源于公检法等部门对《若干解释》及相关规定的误读。如《最高人民法院行政审判庭关于对公安机关采取监视居住行为不服提起诉讼法院应否受理问题的电话答复》中提到，公民对公安机关为防止被告逃避侦查而作出监视居住决定不服坚持起诉的，法院裁定不予受理。公安机关将监视居住对象关押在派出所、拘留所等场所的违法行为也不在行政诉讼受案范围之内，因其是刑事侦查过程中的违法行为。《关于公安机关未具法定立案搜查手续对公民进行住宅人身搜查，被搜查人提起诉讼人民法院可否按行政案件受理问题的电话答复》也将公安机关在侦查刑事案件中对公民的住宅人身搜查行为排除在行政诉讼受案范围外。

（三）以刑代民

近年来，有些地方公安机关为牟取非法利益，把不属于本部门管辖的经济债务纠纷案件立为刑事案件，越权办案，侵犯了公民合法权益。公安部曾发出《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》、《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》、《关于严禁越权干预经济纠纷的通知》来规制此种行为。《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》列举了7种具体违法插手经济纠纷的行为。这些现象屡禁不止的原因就在于刑事行为与行政行为没有明确可辨的区分标准，有关机关可以钻法律空子随意越权，加之法院检察院的监督不到位，更是助长了这些歪风邪气。

三、学界的区分标准及评价

（一）理论区分标准

1.授权说或行为种类法定说

该说认为由刑事诉讼明确授权的行为才能认定为刑事侦查行为，即刑事拘留、监视居住等刑事诉讼法明确列举的行为种类才是刑事行为，除此之外的行为是行政行为。《若干解释》第一条第二款第二项即在法律上对授权说予以了认可。

但该学说没有认识到案件的性质与采取措施的性质的区分，如果案件事实本身具有行政属性，即便公安机关采取了刑事诉讼法授权的方式也不应认定为刑事行为，法院应受理公民对此行为不服提起的行政诉讼。

2.立案说或行为程序标准说

立案说的观点是，是否办理刑事立案手续时划分刑事行为与行政行为的基本标准。是否在形式具备立案和办案程序、手续决定了二者的区别，无论有无犯罪事实和证据，无论有无侦查目的，均以立案这道程序为分水岭划分两者。

这种观点犯了严重的形而上的错误，没有透过现象看本质。如果遇到有关机关规避行政诉讼，介入经济纠纷案件等可操作性很强的情形，便无法解决实务中的问题。

3.犯罪说或结果说

公安机关行为的性质取决于当事人的行为是否最终被认定为犯罪。比如说案件的最终结果是按刑事犯罪来处理的，期间采取的强制措施就应为刑事强制措施，反之为行政强制措施。

该说忽略了逻辑学中的因果关系、前后联系，凡事有因才有果，如果以将来的事实作为判别行为性质的标准，将会在司法实务中产生诸多问题和困难，在当事人行为性质最终认定之前，公安机关到底应该以什么标准和程序进行案件调查？这样的问题会使工作的效率大打折扣，不利于案件的侦破和当事人利益的维护。

（二）实践区分标准

1.以行为主体为标准

行为主体的性质是划分两种行为的标准，如公安机关内部交通、消防、出入境管理、户籍、信息网络监察等部门实施的行为一般应属于行使行政职权的行为；如果是有由刑侦部门实施的立案、侦查、执行强制措施、移送审查起诉等行为则应为刑事侦查行为。这种区分的标准有一定合理性，但在职能交叉，分工不明的情况下难以真正辨明行为的性质。

2.以行为种类为标准

根据我国有关法律的规定，刑事侦查行为包括讯问犯罪嫌疑人，询问证人，勘验，搜查，通缉，拘传，监视居住，取保候审，拘留，逮捕等，而行政行为主要是行政处罚和行政强制措施。行为的种类决定了行为的性质，但有些情况下二者表现形式是一样的，所以不能从根本上区分刑事行为和行政行为。典型的如对留置盘问是行政行为还是刑事侦查行为的争论，司法实践中通常以留置盘问后是否进行立案处理为区分标准，但这又涉及到了立案说或行为程序说的一些不足之处。

3.以行为程序为标准

刑事行为与行政行为在程序设置上是不同的，刑事立案是区分二者的一个重要标准，此外在个案中还要以辩证发展的眼光看后续处理程序，一般地，在刑事案件中，后续环节会有请求批准逮捕、移送审查起诉等程序，而行政案件多以行政处罚作为处理结果。这种区分标准同样在实践中存在问题，如果公安机关在采取强制性措施时其行为性质尚不明确，当当事人提起行政诉讼被人民法院受理后，公安机关即补办刑事侦查手續，以此规避行政诉讼，这时人民法院是以补办手续前可以确定的行为性质来认定，还是以补办手续后的行为性质为认定标准，对当事人的利益有截然不同影响。

4.以法律文书为标准

在行政案件处理过程中，一般有治安处罚裁决书、违法治安管理财物扣押单、道路交通管理处罚决定书等，而《逮捕证》、《拘留证》、《取保候审决定书》、《监视居住决定书》、《起诉意见书》等法律文书常出现于刑事侦查过程中。法律文书固然是区分两种行为的显著性标志，但案件的调查是一个动态的过程，有时两种性质的法律文书可能同时出现在一个案件中，这种情况下不能仅凭法律文书来辨析是刑事行为还是行政行为。

四、国外区分标准提供的启示

（一）法国——从主体角度区分

法国的司法警察包括司法警察、司法警官、助理司法警察、被法律授予一定司法警察职责的警察，行政部门和公共事业部门中的公务员和工作人员，如税务、海关、竞争、消费、环境等部门的工作人员也被法律赋予一定司法警察的职权。

在正式侦查开始前，司法警察的职权是查证犯罪行为、搜集犯罪证据、查找犯罪行为人。侦查开始后，司法警察执行预审法庭的委托事项，依照预审法庭的要求办案。在每一上诉法院的管辖区内，司法警察不仅受上诉法院检察长的监管，还要受上诉法院预审法庭的监督。同时，警察权的行使中，拘留程序中的关键性决定及主要的侦查行为原则上只能由司法警察体系中居于上层的官员行使，如司法警察警官。

司法警察为收集犯罪证据进行的司法调查活动由大审法院检察长指挥完成。司法警察还享有扣押，听取证人和嫌疑人陈述情况，询问当事人，要求任何人、任何私营或公共机构或行政部门交出其持有的来自于计算机系统或数据处理系统的与调查有关的文件的权利。检察官在违法行为构成重罪或轻罪且情节复杂时会启动正式司法侦查，这一阶段的侦查指挥权由法官享有。预审法官可要求司法警察对案件进行查证或寻找。司法警察如需限制公民的自由，必须通过预审法官颁发文书凭证。

法国的司法警察制度给我们的启示是，首先，专门调查处理刑事案件的司法警察有明确的职权分工，再者，司法警察在行使侦查犯罪的调查权的过程中有检察院和法院的监督。这能大量减少职权交叉带来的区分困难，也能有效阻止司法警察在调查犯罪的过程中滥用职权。

（二）日本——从检察官与司法警察之关系角度区分

日本刑事诉讼法规定，检察官在认为必要时，可进行比司法警察采取的侦查措施更适当的侦查，不论案件是否移送检察官，也无论司法警察的侦查活动进行到什么阶段。这种独行并立的侦查体系使得司法警察的侦查权得到限制，假设一个案件在司法警察侦查中被检察官接管，根据接管者的性质和案件的严重程度，足以证明司法警察不是在行使行政权而是在行使刑事侦查权。

此外，检察官对司法警察享有指示权和指挥权。司法警察在侦查前应在请求逮捕、扣押、搜索令状时与检察官协议并得到检察长之承诺，在对犯罪侦查终结后要将有关文书和证物移送检察官。检察官独立侦查案件时，可制定计划、方案，并可以请求管辖范围之内的司法警察予以必要的协助；检事总长、检察长如果认为司法警察无正当理由不服从检察官的指示指挥，得在必要时向国家公安委员会或都道县公安委员会提出惩戒的诉求。这些规定都有效制止了司法警察滥用职权，玩忽職守。

【参考文献】

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