浅析房地产在建工程抵押登记

程明艳

【摘 要】近年来，房地产企业面临着前所未有的资金信贷难问题，利用在建工程抵押贷款已成为房地产企业的一种主要融资渠道。本文从分析在建工程抵押法理渊源入手，针对房地产项目在建工程中抵押登记的若干问题进行探讨。

【关键词】房地产；在建工程；抵押登记

抵押制度起源于古希腊，在各种担保当中，抵押是一种比较理想的担保方式，被称为“担保之王”。随着房地产经济的迅速发展，抵押中一种较为特殊的形式在建工程抵押，成为房地产开发企业融资的常用方式，在金融机构中占各项贷款的比重也逐年增加。在建工程属于不动产，设立在建工程抵押权时，需依法办理抵押登记，登记是在建工程抵押权的设立标志。但遗憾的是，关于在建工程抵押及登记的法律法规配套很不完善，相关法规只有原则性规定，各地不动产登记部门一直未形成明确、完整、统一的制度，这在一定程度上限制了在建工程抵押登记的顺利开展。笔者长期在房产登记一线工作，现就在建工程抵押登记法理渊源及实务操作中遇到的问题，特别是针对房地产项目在建工程抵押中的突出问题做一些探讨，以期抛砖引玉，带动更深入更专业的思考。

一、在建工程抵押理论概述

《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定，“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。“在建工程”、“继续建造资金的贷款”、“贷款银行”等几个关键词将在建工程抵押与一般不动产抵押区别开来。首先，抵押客体具备特殊性。标的物“在建”性，是一个处于不断变化的工程，从开工到完工，可能处于地基开挖阶段，也可能是主体结构建造阶段，建设周期长，不确定性因素较多。其次，设定抵押目的具备特殊性。在建工程抵押的目的是“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款”，贷款的用途是继续建造工程。也就是说银行不能为该在建工程抵押发放如流动资金等其他类型的贷款。第三，抵押主体具备特殊性。在建工程的抵押权人是具有贷款经营权的商业银行，也就是借款合同中的贷款人，而抵押人必须是借款合同中的债务人，同时也是在建工程所有权人，不存在第三人。

有意见认为，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款的规定已不符合现代社会对于担保的要求。最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”；《物权法》第一百八十条指出，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。上述规定并未限制在建工程可以为在建工程抵押人自己的其他债务还是为他人的债务设定抵押，抵押贷款目的也未局限于为在建工程继续建造取得建设资金。笔者认为，《物权法》中关于设立在建工程抵押的立法意图应为解决实践中的在建工程建设周期长、资金缺口大等问题，以正在建造的建筑物作为贷款的担保，用以解决建设者融资难，从而保证在建工程的顺利完工，而非一般意义上对其他债务的担保。特别是商品房开发建设项目，前期资金开发商一般以纯土地抵押贷款，按规定投入工程建设资金百分之二十五，取得预售许可证以后，就开始了预售，其后续资金主要靠在建工程抵押贷款或商品房预售后购房人的购房款，如遇到融资困难和市场变化，都可能导致“烂尾”工程，所以虽然《物权法》实施后对在建工程资金用途等没有做出限制性规定，但实践操作中也不宜放开。实际上，各地不动产登记部门大部分仍根据《城市房地产抵押管理办法》规定谨慎审查，对不符合上述限制条件的抵押担保不予受理抵押登记的申请。

二、房地产项目在建工程抵押与商品房预售相关问题

实践中在建工程抵押作为一种担保贷款方式，对于解决商品房开发建设资金不足、加快工程进度等方面发挥了积极作用。房地产开发企业为尽快回笼资金，常常在开发建设的过程中就进行预售，根据《城市房地产管理法》第45条的规定，开发企业只要“按提供的预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”，就可以申请办理预售许可，将在建的商品房预先出售。那么已设定在建工程抵押权的商品房项目是否可以预售？还有一种情形，已办理商品房预售许可的商品房项目能否再设定在建工程抵押权？

从商品房预售和在建工程抵押时间先后上看，目前我国法律没有关于在建工程抵押后禁止预售或预售后禁止办理在建工程抵押的相关规定。实际操作中，有的地方只允许已取得《商品房预售许可证》的在建工程用于设立抵押；也有的地方只允许尚未取得《商品房预售许可证》的在建工程用于设立抵押；绝大多数地方，并不将是否取得《商品房预售许可证》作为在建工程抵押的条件，即无论该在建工程是否取得《商品房预售许可证》，均可用于设立抵押。

从商品房预售和在建工程抵押相互条件上看，以现有法律规定是不能同时存在的。体现在《物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”和《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条“不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记”。

目前社会资金面偏紧，在建工程抵押作为贷款融资重要渠道，为了交易安全可建立开发企业、银行、房产管理部门共同监管机制。抵押权银行与预售资金监管銀行合一，通过抵押权人（贷款银行）全权收存售房款，对项目进行全封闭资金管理，房产管理部门对项目实行预售监管，预售回笼资金用于抵押人项目建设并根据工程进度核定拨付。既保证建设资金的充足供给，做到专款专用，杜绝开发商以各种名目挪用建设资金，确保项目顺利竣工，同时通过楼盘预售回笼资金逐步收贷，减少不良贷款风险产生，在保证抵押权人（贷款银行）与抵押人（开发企业）都获取相应利润的同时，从根本上维护购房者利益。

三、房地产项目在建工程抵押登记中的几点建议

1.加强信息的实时互通确保交易安全。不动产统一登记后，大多数地方在建工程抵押登记和预售合同备案分属两个主管部门的职能，但该两项职能又密不可分，即使分别由不同部门实施，各自的信息也必须通过系统进行无缝对接，防止因系统的孤立而导致风险环生，以免发生抵押房产直接出售或者已售房屋被再次抵押的权利错乱复杂的现象，保障购房者权益，避免法律风险。

2.扩大在建工程抵押权人范围拓宽资金融通渠道。目前将在建工程抵押权人限定为银行有待商榷，特别是《物权法》出台后对此并未有限制性规定。《城市房地产抵押管理办法》将在建工程抵押权人限定为银行，是因为在当时的历史条件下，在建工程涉及债权数额较大，而除银行，很难有机构能够有条件针对在建工程进行融资。而现在随着经济的发展，私募基金、信托贷款、承建单位垫资等均可为开发商继续建造在建工程提供融资，若登记机关以《城市房地产抵押管理办法》为依据而拒绝为上述单位的债权办理在建工程抵押登记，则将严重阻碍上述融资模式的正常开展并大大限制在建工程抵押融资的渠道，不利于房地产市场的发展。因此，笔者认为只要是具有金融许可的机构都可以成为在建工程抵押权人。