经济补偿金该从何时算起？

林凤芳

案例背景：

王某自2005年7月起与我公司建立劳动关系，随后合同经过数次续订，最近一纸合同期限为：2008年1月1日至2009年12月31日。

截至09年3月份，员工此前已连续两个月绩效考核不合格，经培训等合规操作后，员工依然不能胜任工作，我公司提出与王某解除劳动合同关系，并将依法支付经济补偿金。

然而，就在“依法”二字上，双方出现意见分歧：按照工作年限，企业将支付员工5.5个月的经济补偿金，员工却认为应该支付6个月的经济补偿金，理由是以2008年1月1日为分界点，按新旧劳动法的约定，分别计算补偿金。据悉，类似的分歧案例为数不少，最终处理结果也各不一样。

案例分析：

企业在咨询了劳动仲裁部门和司法部门后，往往会陷入莫衷一是的两难困境，一个准司法性质的部门和司法部门作出了不同的解释和处理意见。意见双方分歧的根本原因在于劳动合同法对新法的溯及力规定不清晰，造成各方理解不一致。有的认为新法不具追溯力，则08年前后各自适用各自的法律规定；有的认为新法有追溯力，经济补偿自用工之日计算。

“依法”存在困惑，“违法”也就存在可能。在经济赔偿金问题上也存在类似的问题。

国家发布的《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

但在广东省的指导意见里，有这样一条；劳动合同法实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的。用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。

可见，在新旧法的转换上，不仅存在时间衔接问题，也存在中央地方割据的空间问题，造成基层部门在守法、执法过程中存在导航多向的困惑。

回到上述案例，从事实劳动关系角度看，员工的工作年限是客观且固定的；且新旧法补偿金“月数”的计算原则上并不存在矛盾。补偿金的计算自用工之日起计算，可以说是基于事实的唯一性和法则的一致性。

但企业在与员工几次沟通后，无意继续耗费时间、人力。更为重要的原因是，员工此时已对团队产生消极影响，时间拖得越长，对企业损耗越大，最终企业以向员工支付6个月经济补偿金了事。如果围绕“0.5个月的经济补偿金”双方继续角力，最终结果无非是：员工提出劳动仲裁，企业不服仲裁结果，向法院提出上诉。按照程序法，整个司法过程不会短暂。

企业息事宁人的态度并没有说明问题得到最恰当合理的解决。该员工在协商的过程中甚至将企业的笔记本电脑携带回家拒不归还直到如愿拿到补偿金。这种要挟的姿态即使只是个别现象大概也有蛮霸的社会因素在起作用。

司法困境依然存在。当然，改革是前瞻性的，改革也必然存在阵痛与反复。在规则更改的混沌期，如何消除人为分割导致的制度空隙或交叉矛盾，是变革者应该通盘考虑并予以改进的。否则，执法、守法依然惑而不明。

(作者单位：深圳市深劳人力资源开发有限公司)