论亲邻先买权的社会意义——以土地为例

罗海山

(大连理工大学公共管理与法学学院，辽宁大连116023)

梁治平在《清代习惯法》中写到:“重要的习惯法制度皆是特定历史、文化及社会情境之下各种利益和要求相互之间长期作用之复杂结果”，“一种行之有效的习惯法制度，其建立必定要满足社会中某些‘合理’要求”。[1]以之衡量不动产交易中的亲邻先买权制度，则十分恰当。所谓亲邻先买权，是指出卖人在出卖土地房屋等不动产时，亲族、地(房)邻享有优先购买的权利。如亲邻不要，方可与第三方交易。如未问及亲邻就擅自与他人订立买卖契约，亲邻可主张其优先购买权从而使所立契约归于无效。此项制度出现于唐代后期，其后宋元两代均以正式法律加以规定，使该项制度日臻完善。明代以后国家法律不予承认，只是作为民间习惯存在，一直延续到20世纪上半叶。此种制度是不动产交易的重要环节，对交易影响很大。它的存在，以满足某些社会需要和要求为前提。可以说，亲邻先买权具有一定的社会意义。本文即以亲族为中心分析该制度的社会意义。之所以选择亲族，首先是因为亲族是享有优先权的第一顺位人，其地位和作用远胜于地邻。而且就实际情况而言，因亲邻先买权产生的纠纷基本上属于亲族间的纠纷，很少有地邻纠纷。相对于地邻，亲族是个庞大的群体。最后，中国古代十分注重宗法伦理，对亲族优先权加以分析也能看出该制度的伦理特色。鉴于亲邻先买权一词已经约定俗成，成为专有名词，本文亦照此行文，但文中所称亲邻均特指亲族。

一 亲邻先买权对出卖人的社会意义

亲邻先买权制度的发动者是出卖人，如果没有出卖不动产的行为，这项制度不可能存在。因而，首先应从出卖人入手分析亲邻先买权制度的意义。

(一)将不动产卖给亲族使得无限期的回赎、多次找价成为可能。

中国传统社会是典型的农业社会。农业社会中，土地是中国人最主要的谋生手段，是安身立命的根本。失去土地，意味着家庭破落、无家可归。①参见〔美〕黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版，第76页。费孝通也有类似的看法，他写道，那些乡村中外来的人被称为“客边”、“新客”、“外村人”等，他们来到这里已有好几代的历史，但就是无法被接纳为当地人，因为他们没有土地。参见费孝通:《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第72页。一般而言，土地不轻易出卖，一旦出卖，也尽量采取活卖(典)的方式，期待度过难关以后能够将土地回赎，使家业恢复到以前的状态。活卖有期限，期限有长有短，往往是限满回赎。如到期不赎则丧失该不动产所有权。但是，一旦将土地出卖，按期回赎的可能绝少实现。很多乡民就这样失去自己的土地。尽管民国年间的民事习惯调查发现，一些地区倾向于钱到回赎，对回赎期限不做过多限制，但这一习惯并不具有普遍性。如果将土地房屋等不动产卖给亲邻，则是另一番天地。就亲族而言，买卖双方具有某种血缘关系。传统社会是个宗族社会，宗族由家族构成，家族由家庭构成。家庭是社会的基本单位。无论是宗族、家族还是家庭，都是由具有宗法血缘关系的乡民所组成。族内之人都是亲属关系，来往也较为密切。在这种情况下，活卖人如要回赎已经久不回赎的不动产，想必买方也不会有太多的为难。中国社会始终是个熟人社会。熟人之间合作共事的机会很多，没有必要在这样的事情上伤和气。如果将土地绝卖给族内之人，若干年后要想回赎，也不是没有希望。民国年间的习惯调查表明，一些家族内部，不动产没有绝卖之说。①如山西保德县，房地等不动产卖给本族，无论契据如何书写，一概不拘年限，有钱就可以回赎。福建建阳、漳平、霞浦等地有“至亲(三服以内)无断业”、“同族无断业”等习惯。见胡旭晟等点校:《民事习惯调查报告录》(上册)，中国政法大学出版社2000 年版，第175、303、319 页。

如果出卖人在回赎期限之内还需用钱，可通过找价方式来获得一部分金额，以解燃眉之急。这样的找价民间往往没有次数限制，但有总价限制，即不能超过不动产价值的时价。②福建顺昌、平潭、建瓯之习惯。见胡旭晟等点校:《民事习惯调查报告录》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第301、317、318 页。如果找价的额度达到不动产价值的时价，就不能再找，或者将该不动产作绝卖处理，或者备齐原活卖价额与历次找价所得，将其回赎。但是如果将不动产活卖与亲族之人，则可以突破以上限制，还可以进行一定程度找价。在出卖人将不动产绝卖后，也可如此。对于落魄穷困之人，族内富裕之户本有接济帮困之义务。而买进不动产之家往往属于富裕之户。至于次数与金额，则视双方具体血缘关系以及利益关系而定。

(二)将不动产卖给亲族之人可以使不动产留在族内，这符合中国传统的孝道观念。

传统社会中，不动产财富主要是土地，土地主要来自于本族先人的辛苦努力。经济史学家经过研究认为，中国人的土地购买力不高。经过长期资金积累，才可以买一小块土地。[2]若干年后，土地作为最重要的财产由后代继承。对继承者而言，努力购置土地，扩大家业是正理，而出卖土地，致先人所遗产业散失则是不肖之举。要受到社会舆论的负面评价。民间将出卖土地的行为谓之“破”、“败”，将购买土地的行为谓之“成”、“兴”。例如，有些地方，给与中人的中费，买主应给三元，卖主应给二元，谓之“成三破二”、“兴三败二”，具因为视买主为“成”、“兴”，卖主为“破”、“败”。[3]478、628、749这种舆论制约不能说没有效果，没有人愿意背上败家的声名。一旦为生活所迫，必须要出卖土地来缓解压力之时，出卖人就会首选与自己有血缘关系的同族之人(血缘关系自然是由亲到疏)。从情感上讲，只要土地留在族内，就不算外流，就可以避免舆论的制裁，对自己的先人也算有了体面的交待。

二 亲邻先买权对买主的社会意义

(一)购买亲族之不动产风险较低，较为稳妥可靠

传统社会交通不便利，信息不畅通，也没有完善的交易制度。对于欲购置不动产的买受人而言，交易对方是族外还是族内之人就显得很重要。如果是前者，打探对方基本情况较为困难，风险较高。如是后者，大家事先就存在身份血缘关系，有一定了解，风险相对较小。下面分述之。

首先，买受人要确认不动产的出卖人是否有财产处分权，即出卖人是否为一个家庭的家长。传统社会中，子孙卑幼没有财产处分权。只有家长才有此权利。对此，历代法律都有严格规定。《唐律疏议·同居卑幼私辄用财》:“诸同居卑幼，私辄用财者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。……疏议曰:凡是同居之内，必有尊长。尊长既在，子孙无所自专。若卑幼不由尊长，私辄用当家财物者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”[4]263《宋刑统·典卖指当论竞物业》:“诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举，及卖田宅。其有质举卖者，皆得本司文牒，然后听之。若不相本问，违而辄与及买者，物即还主，钱没不追。……应典、卖物业，或指名质举，须是家主尊长对钱主或钱主亲信人，当面署押契帖;……如家主尊长在外，不计远近，并须依此。若隔在化外，阻隔兵戈，即须州、县相度事理，给与凭由，方许商量交易。如是卑幼骨肉蒙昧尊长，专擅典、卖、质举、倚当，或伪署尊长姓名，其卑幼及牙保引致人等，并当重断，钱业各还两主。其钱已经卑幼破用，无可征偿者，不在更于家主尊长处征理之限。”[5]《大元通制条格·卑幼私债》:“仰尊长在日，卑幼不得私借钱债，及典卖田宅、人口……。”[6]民间有“孝帽帐”、[3]458“孝帽债”、[3]479“听响还债”、[3]475“父没交产”、[3]736“父欠债子当还，子欠债父不知”、[3]473、657、886、“买卖不动产除父母管业”[3]607等民事习惯，均表明财产的处分权利掌握在家长手中，子孙卑幼私自欠债家长可不予承认。如果购买了出卖人无权处分的财产，一旦追究起来，该笔交易无效，不动产原物返还，价款不予追讨。购买族外之人的不动产，因为不熟悉对方情况，不能说每笔交易都是无权处分的财产，但这种风险无疑是存在的。如果对出卖人再进行一番调查，则增加了交易成本和交易时间。而购买的不动产如来自于亲族之人，则该人是否具有财产处分权不难判断。毕竟大家都属于一个家族或宗族，相互之间较为了解。即使对其身份不能十分确定，查证起来也十分方便。比较而言，购买族内人还动产还是较为稳妥的，风险要小得多。

其次，也要确认该笔不动产交易是否属于盗卖或重叠交易行为。在古代，盗卖或重叠交易土地为法律所禁止。《唐律疏议·户婚·妄认盗卖公私田》:“诸妄认公私田，若盗贸卖者，一亩以下笞五十，五亩加一等;过杖一百，十亩加一等，罪止徒二年。”[4]267《大明律·户律·田宅·盗卖田宅》:“凡盗卖换易及冒认……他人田宅者田一亩，屋一间以下，笞五十，每田五亩屋三间，加一等，罪止杖八十，系官者，各加二等。”[7]以上规定中，主要强调的是卖主责任，没有涉及买人。而南宋时期的《名公书判清明集》则提到了后者的责任。其中收录的一篇判词援引当时的法律条文:“照得在法:交易诸盗及重叠之类，钱主知情者，钱没官，自首及不知情者，理还。犯人偿不足，知情牙保均备。又在法:盗典卖田业者，杖一百，赃重者准盗论，牙保知情与同罪。”[8]145买主只是在知情的情况下才丧失价款。如不知情，不受处罚，价款可以返还。如卖主无力偿还，知情的保人承担连带责任。尽管买主基本没有什么责任，但是一旦卷入纠纷，也是十分麻烦之事。不动产交易手续复杂，程序繁琐，要经过中间人介绍、商谈、立契、交割、税契等环节。买卖因盗卖或重叠交易被宣告无效后，前期所做努力均化为乌有。而且，能否从卖主那里顺利拿回款项，也是不可预料之事。再有，为交易所支付的相关费用，如给中间人的费用、购买契纸的费用等，如何分担，也难以确定。而盗卖或重叠交易多发生在不同宗族之间，交易双方分属于不同宗族。《名公书判清明集》收录的相关案例全部属于这种情形。[8]102、142、144、172、302、303、596可见，在与族外之人进行的不动产交易中，盗卖或重叠交易的风险是比较高的。如果交易双方是族内之人，以上风险则大大降低。同族之人的熟悉程度要远胜于族外之人，是否盗卖或重叠交易不难断定。

最后，买自亲族的土地，一旦日后出现意外情况，也可以在本族内部妥善解决。宋代以后政府赋予宗族组织对族内事务的一定管理职能。[9]宗族组织可以解决大部分的民事纠纷。如果是异姓之间的交易纠纷，宗族无法介入，纠纷就会被提交官方解决。官方的处理效率不高，[10]诉讼的费用也不菲，①民间谚语“赢了官司，赔了钱财”、“衙役见钱，苍蝇见血”、“官司未见官，衙役先吃饱”等颇能说明诉讼费用的不菲。这会造成当事人沉重的负担。与宗族组织的解纷方式比起来，差距还较大。

(二)亲邻先买权的存在使买主拥有了稳定的货源

过去学者们认为，不动产交易是买方市场，即买方居于主导地位。这或许是受到了契约文书中立契理由的影响。不动产买卖契约文书常有“为因无银度”、“今因缺银使用”、“今为无银用度”、“今因缺少钱粮，无从办纳”、“今因无银讨亲”、“今因修理众厅，欠缺匠工”[11]的写法。这些理由都是可能存在的，能代表出卖人的真实处境，但不能认为出卖人一定是弱势群体。传统社会中，不动产主要是土地和房屋，这二者尤其是土地具有多重意义，一般来说，所有权人不会轻易将其出卖。正如一位西方观察家所言，土地的最后绝卖，特别是世代相传的土地绝卖，虽然不是绝对禁止的，但被认为很少可能。[12]这也为经济史学家的研究所证实。后者在农村进行调查时发现，乡民在遇到意外困难时，通常是极力忍受着生活上的困窘，降低生活水平，以及用外出做工、借债贷粮来固守着自己的土地，以致于在积累土地过程中，买主因为不易买到土地，而出现了彼此之间严重竞争的现象，他们不得不利用各种关系，甚至用较高的价格来争买土地。[13]亲邻先买权制度的存在，一定程度上缓解了买主的需求。如有人出卖不动产，要首先考虑同族之人，这无形之中为买主提供了稳定的货源。

三 结语

亲邻先买权具有一定的互利互惠意义。它方便出卖人日后回赎田产及多次找价，也可以保全出卖人的名声，不用背负社会压力;对于买主而言，购买亲族之不动产风险较低，较为稳妥可靠，亲邻先买权的存在也使其拥有了稳定的货源。这些意义，仅限于买卖双方，只是对土地买卖比较有利而已，无关宗族稳定，也无关社会经济发展，对此，已有专文进行探讨，[14]这里就不重复了。

[1] 梁治平．清代习惯法:社会与国家[M]．北京:中国政法大学出版社，1996:107，104．

[2] 赵冈．农地的零细化[J]．中国农史，1999，(3):3 －7．

[3] 胡旭晟，等．民事习惯调查报告录(下册)[M]．北京:中国政法大学出版社，2000．

[4] 刘俊文．唐律疏议[M]．北京:法律出版社，1999．

[5] 薛梅卿．宋刑统[M]．北京:法律出版社，1999:230．

[6] 郭成伟．大元通制条格[M]．北京:法律出版社，2000:293．

[7] 怀效锋．大明律[M]．北京:法律出版社，1999:55．

[8] 佚名．名公书判清明集[M]．北京:中华书局，1987．

[9] 张晋藩．中国法制通史(第八卷·清)[M]．北京:法律出版社，1998:246，596．

[10] 〔美〕黄仁宇．万历十五年[M]．北京:生活·读书·新知三联书店，1997:93，152．

[11] 杨国桢．明清土地契约文书研究[M]．北京:中国人民大学出版社，2009:15，164．

[12] 李文治．中国近代农业史资料:第一辑(1840—1911)[M]．北京:生活·读书·新知三联书店，1957:58．

[13] 罗仑，景甦．清代山东经营地主经济研究[M]．济南:齐鲁书社，1984:69．

[14] 罗海山，张加磊．亲邻先买权研究中的四个误区[C]//．陈树文，丁堃．大连理工大学公共管理与法学学院学术论文集——全球化背景下的公共政策研究．大连:大连理工大学出版社，2012:234－243．