从司法判例谈图书馆电子文献传递的法律风险

张 刚

（安康学院 图书馆，陕西 安康 725000）

一、引言

文献传递服务是应使用者对特定已确知的出版或未出版文献的需求，由图书馆或商业服务单位等资料供应者将文献或其代用品在适当的时间内以有效的方式与合理的费用，直接或间接传递给使用者的一种服务[1]。传统的文献传递是指以馆际互借等为代表的纸质文献传递，而随着网络技术和通信技术的发展，通过电子邮件、传真、微信群、QQ群、文献传递软件等方式传递电子文献已经成为文献传递的主要渠道，是图书馆满足读者文献信息需求的重要途径。据有关电子文献传递申请量和传递量的研究统计，2017年超星的文献传递年需求量就已接近1 200 万件，万方2020 年的文献传递年需求量逾90 万件[2]。随着电子文献传递的飞速发展，起诉图书馆侵权的诉讼案件也大量增加，笔者检索了中国裁判文书网上电子文献传递相关典型案例，通过对典型案例裁判文书剖析，分析中国审判实践中电子文献传递侵权案件侵权行为认定、法律适用的基本观点，揭示图书馆电子文献传递的现实法律风险，以期促进图书馆在开展电子文献传递服务中避免或减少侵权的风险。

二、典型判例简析

2022年9月1日，笔者登录中国裁判文书网，以关键词“文献传递”、当事人“图书馆”为条件检索到裁判文书275 份，在此检索结果的基础上，将案由设置为著作权权属、侵权纠纷，检索到裁判文书225 份。再按著作权权属、侵权纠纷的下级案由逐项检索，检索到侵害作品信息网络传播权纠纷裁判文书211 份，侵害作品复制权纠纷、侵害作品发表权纠纷裁判文书各7份，侵害其他著作权纠纷裁判文书8份。从检索结果来看，相同当事人因不同的作品提起系列诉讼，形成的类案裁判文书较多。且绝大部分案件都经过二审，部分案件还申请了再审。为进一步厘清不同案例背后的背景及判决依据，下面以典型案例为例进行重点解析，且所列案例裁判文书均来自中国裁判文书网。

（一）典型判例一

北京三面向版权代理有限公司诉国家图书馆著作权权属、侵权纠纷案。涉案作品《策划方法论》，2005年北京三面向版权代理有限公司（简称三面向公司）通过转让取得涉案作品除署名权之外的其他权利。三面向公司在国家图书馆馆内、馆外通过登录国家图书馆网站，发现国家图书馆将涉案图书全文进行数字化形式复制并通过馆内局域网向到馆公众，以及通过互联网向公众提供涉案图书在线阅读。三面向公司认为国家图书馆的上述行为侵害了其就涉案图书享有的复制权、信息网络传播权，向法院提起诉讼，要求停止侵权，赔偿损失。国家图书馆辩称上述行为均构成合理使用，故不应为此承担侵权责任。北京市海淀区人民法院（2018）京0108 民初33343 号民事判决以三面向公司诉讼请求无法律依据，依法予以驳回。三面向公司不服判决向北京知识产权法院上诉，（2019）京73民终3397号民事判决认为国家图书馆将涉案图书以数字化方式复制并通过馆内局域网、互联网向公众提供均不构成合理使用，侵害了三面向公司涉案图书享有的复制权、信息网络传播权，判决撤销（2018）京0108 民初33343 号民事判决，国家图书馆停止侵权，赔偿经济损失及合理开支4220元。判决生效后，国家图书馆向北京市高级人民法院申请再审，（2021）京民申3409号民事裁定驳回再审申请。

（二）典型判例二

中国科技出版传媒股份有限公司（简称中科出版公司）诉北京世纪读秀技术有限公司（简称读秀公司）、广东省立中山图书馆（简称中山图书馆）、北京超星神州科创技术有限责任公司、北京邮电大学著作权权属、侵权纠纷案。中科出版公司享有《计算机组成原理》等十部涉案作品出版权和信息网络传播权。中科出版公司发现，登录北京邮电大学校园网络后，进入读秀公司经营的“读秀网”，通过站内“高级搜索”功能可找到作品的详细介绍信息，点击该页面右侧“获取此书”栏目下方的“图书馆文献传递”标签，进入“图书馆参考咨询服务中心”（主办单位为中山图书馆）页面。在该页面填写电子邮箱后提交，显示“咨询提交成功”后，该电子邮箱即会收到含有所申请作品的电子邮件。中科出版公司认为读秀公司、中山图书馆、超星公司、北京邮电大学共同实施了上述侵权行为，侵害了其对涉案作品享有的复制权、信息网络传播权，向法院提起诉讼，要求停止侵权，赔偿经济损失。北京市知识产权法院（2018）京73 民初470号民事判决认定中山图书馆未经许可，通过其主办的“全国参考资讯与文献传递网”平台系统向公众提供涉案作品，使公众可以在其选定的时间和地点获得涉案作品，该行为侵害了中科出版公司对涉案作品享有的信息网络传播权。读秀公司与中山图书馆具有通过“文献传递”的方式共同提供作品的主观意思联络和客观合作行为，属于分工合作的共同侵权，应承担连带赔偿责任。判决读秀公司、中山图书馆停止侵权，连带赔偿中科出版公司经济损失及合理开支98万元，驳回中科出版公司对超星公司、中国邮电大学的诉讼请求。中山图书馆、读秀公司不服判决，上诉于北京市高级人民法院，（2020）京民终766号民事判决维持了一审判决。

三、图书馆电子文献传递行为及法律风险分析

图书馆提供电子文献传递服务的模式主要有三种：一是以图书馆馆藏为基础的电子文献传递服务；二是通过与其他图书馆、出版社、数据服务商合作，利用文献传递平台，向用户传递文献；三是购买商业机构的服务，商业电子文献传递机构既是文献资源提供者，也是网络服务提供者，图书馆仅处于中介地位。无论哪种模式，电子文献资源都是电子文献传递服务赖以进行的基础，通过信息网络技术传播为手段和途径。图书馆电子文献资源的来源主要包括购买的合法出版的数字作品和馆藏纸质文献的数字化。纸质文献的数字化大都会采用扫描、拍照等方式进行文献复制，传递则一般通过电子邮件、传真、微信群、QQ群、文献下载链接、文献传递平台等信息网络方式进行。文献数字化复制和信息网络传播是电子文献传递的主要行为，电子文献传递侵害作品复制权、信息网络传播权的风险最大。通过判例检索发现，图书馆电子文献传递纠纷案件也主要集中在侵害作品信息网络传播权、复制权上，其中检索到的侵害作品信息网络传播权、复制权纠纷案件占检索到案件的96.9%，和电子文献传递的行为特征相符合。

（一）数字化复制行为及相关风险

图书馆传递的电子文献，除了馆藏的合法出版的数字作品外，很大一部分文献都是已有作品数字化的复制品，用户最终获取的也是数字化复制品。无论是将馆藏图书数字化后存储还是购买数字资源库，数字化的复制行为都是电子文献传递的基础和前提。《著作权法》第十条第（五）项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。”我国著作权法对复制权的定义有一个演化过程，2020年著作权法修订前列明的复制方式中并没有“数字化”复制方式，修订后“数字化”复制方式才列入法定的复制权的控制范围。通过判例研究发现，即使在2020年修订前发生的诉讼，法院对复制的认定并未拘泥于法律的规定，认为《著作权法》规定的复制权是广义之复制：“第十条第（五）项规定的具体复制方式的列举系开放式的，而非仅限于上述有限的特定方式。纸质图书的数字化，是指采用高分辨率数字扫描和色彩校正、信息压缩等数字化技术，将纸质图书替换成计算机能识别的二进制系列图像。通过上述数字化形式的复制同样达到了再现作品的效果，因此数字化形式的复制亦属于复制权的控制范围”[3]，以数字化方式复制的行为构成侵权，应当承担侵权责任。

电子文献传递中的数字化复制行为是否构成侵权，审判实践中法院从著作权人许可、复制的目的等方面进行严格审查。《著作权法》第五十四条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品属于侵权行为。可见，“经著作权人许可”是判断数字化复制行为合法性的法定要件，经著作权人许可的数字化复制行为一定是合法行为，反之则要结合法律其他规定来认定。《著作权法》第二十四条第（八）项规定，图书馆为陈列或者保存版本的目的复制馆藏作品可以不经著作权人许可，无需支付报酬。但从判例看，不同法院法律适用是不同的，即使同一案件不同审级法院的认识也不同。以判例一为例，一审判决认定“法律规定图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。国家图书馆作为国家大型公共图书馆，在现代信息化社会，将馆内图书进行数字化，并加以存储，符合法律规定”；二审判决认为“以陈列、保存版本为目的，可以在满足法定条件下，以数字化形式复制纸质图书等文献材料。相关文献‘已经损毁或濒临损毁’属于必须满足的法定条件之一”；再审裁定则认为“仅就文献保存这一行为而言，数字化方式复制的行为属于合理使用。”虽然法院对数字化形式复制合法性判定认识上有分歧，但无一例外，司法判例对以文献传递为目的的数字化形式复制行为，未经权利人许可，作品未达到《信息网络传播权保护条例》第七条第二款规定的条件的，都认定为侵权行为，判决图书馆承担侵权的民事责任。可见，在现有的法律框架下和审判环境中，图书馆若要通过信息网络向读者提供以数字化方式复制的馆藏图书，除经过权利人许可的情形外，该图书还应满足“已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买”这一要件。

（二）信息网络传播行为及相关风险

信息网络传播权是信息网络技术高速发展的产物。我国1990年颁布的《著作权法》中并没有规定“信息网络传播权”。2001 年修订《著作权法》时才规定了“信息网络传播权”，2006年颁布了《信息网络传播权保护条例》。《著作权法》第十条第一款第（十二）项规定：信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络传播不同于传统的表演、展览、放映、广播等传统的传播方式，传统的传播方式是单向的，信息网络传播是“交互式”传播，信息网络传播权的实质在于控制“交互式”网络传播行为。

文献传递的目的是实现作品的传播。电子文献传递中常用的通过电子邮箱、微信群、QQ群传递文献的传播行为属不属于法定意义上的信息网络传播行为，受不受信息网络传播权控制？学界、图书馆界、司法界的分歧很大。有学者主张电子文献传递是非交互式的传播行为，不属于信息网络传播权的控制范围，属于“其他权利”[4]。图书馆界则多认为图书馆文献传递对象为注册读者，传递地点在图书馆，是在特定的地点和时间范围内向特定对象提供服务，不属于法定意义上的信息网络传播行为。而司法判例则认为《著作权法》第十条第一款第（十二）项中的“公众”系指不特定多数的社会成员，“不特定意在强调此类交互式网络传播行为面向的用户范围是开放的，而不是封闭且相对固定的少数人，不能认为只要提供方对获得作品的受众范围客观上有所限定，其提供行为就不构成对公众的提供行为。图书馆对受众获得作品设置入馆、注册读者卡或进行网络注册等前置要求，未改变其仍系向不特定多数人提供作品这一事实，其提供行为仍构成对公众的提供行为。……图书馆通过架设在特定地点的局域网或者其他信息网络传播作品，只要对范围内公众开放，亦属于可使公众在“选定的时间和地点”获得作品的行为，受信息网络传播权的控制”[5]。

笔者认为，电子文献传递通过信息网络向公众提供作品，公众在选定的时间和地点获得作品，属于信息网络传播行为，受信息网络传播权的控制。第一，信息网络是一个技术概念，没有一个统一的定义。很多人将信息网络传播权局限于互联网中进行讨论，实际上是缩小了该项权利的调整范围。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，信息网络包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。图书馆电子文献传递，依赖局域网、互联网和固定、移动通信网等信息网络，符合在信息网络传播作品的要件。第二，图书馆电子文献传递的服务对象一般情况下是本馆读者，但是向馆外读者传递文献的情形并不鲜见，服务对象远远超出了《信息网络传播权保护条例》规定的本馆用户范围。本馆读者属不属于“公众”，对此笔者同意判例一中的观点，“不能认为只要提供方对获得作品的受众范围客观上有所限定，其提供行为就不构成对公众的提供行为。”第三，图书馆将作品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间（图书馆开馆时间内、外）和地点（图书馆内、馆外）浏览、下载或者其他方式获得，以及个人通过图书馆网站、传递平台、QQ 群、微信群提交申请，通过电子邮箱、QQ、微信获得文献，申请和接收文献的终端、地点都是用户自己选定，虽然接收文献的时间一般都是滞后的，但是并未改变“交互式”网络传播的性质。

四、图书馆电子文献传递中的“合理使用”

被诉图书馆多以“合理使用”为抗辩理由，主张电子文献传递服务没有侵犯复制权、信息网络传播权。“合理使用”是英美法系的说法，我国《著作权法》称之为权利的限制。“合理使用”最主要的特征是不需经著作权人许可，不用支付报酬。我国著作权相关法律涉及图书馆“合理使用”的规定只有两条，即《著作权法》第二十四条第（八）项，规定图书馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；《信息网络传播权保护条例》第七条，规定通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品可以不经过著作权人许可，不向其支付报酬。法律出于对各方利益的平衡，在涉及图书馆的“合理使用”上有诸多限制。复制权限定只有为陈列或者保存版本的需要复制本馆收藏的作品属“合理使用”。信息网络传播权的合理使用限制有三条，一是限定了服务地点和服务对象；二是限定了作品，即本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品；三是不得直接或者间接获得经济利益。另外《信息网络传播权保护条例》第七条第二款规定“前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。”这一限制对全部“为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品”的行为都适用，还是仅对通过信息网络提供“为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品”的行为适用？审判实践中认识也有分歧，支持两种意见的判例都有。笔者认为，《信息网络传播权保护条例》是《著作权法》授权制定的，两者是一般法和特别法的关系，该规定只对信息网络传播权适用，只有通过信息网络提供数字化形式复制的作品才需符合第七条第二款这一条件，不能扩大其适用范围。

从立法目的看，对图书馆的相关行为适用“合理使用”制度，其要旨在于保障图书馆有效留存和传承文化资源，保障公众借阅权利的行使。但图书馆电子文献传递服务，对权利人冲击巨大，为此法律对图书馆合理使用层层限制，图书馆“合理使用”空间十分狭窄。审判实践中，法院对“合理使用”的适用也持审慎态度，认为“适用合理使用制度是公共利益考量下对私权限制的结果，对该制度使用条件的解释不能脱离制度目的，需有效平衡著作权人个人利益和社会公共利益，既要合理保障社会公共利益，也不能过度侵蚀著作权人个人利益”。基于这样的考量，检索到的案例对图书馆“合理使用”的抗辩主张法院严格审查后基本上未予支持。

五、结语

电子文献传递是图书馆提供现代化服务的必然选择，但现有的法律规定不利于图书馆电子文献传递服务业务的开展，司法实践也更加倾向于保护作者的权利。在《著作权法》的两次修改和《信息网络传播权保护条例》的制定和修改时，很多学者建议应当规定图书馆通过信息网络向馆外读者提供作品的法定许可，或者增设电子文献传递权，但因各方争议很大，立法机关未采纳。图书馆要在现有法律框架下开展电子文献传递，一是应该取得权利人的合法授权。但是图书馆馆藏的作品数量庞大，虽然我国有著作权集体管理制度，但是取得著作权人一一许可并不现实。为解决授权问题，笔者建议图书馆在提供文献传递服务中减少纸质作品数字化后的作品的传递，更多的利用数字文献资源库进行传递。目前主要的数字资源提供商在建立文献数据库时，都会以协议的方式取得作品的复制和网络传播权，图书馆可以在与数字资源提供商的合同中签订授权条款，转授图书馆复制权和信息网络传播权。二是在法律规定的范围之内，充分利用“合理使用”规则进行文献传递。三是传递超过保护期限，进入公共领域的作品。《著作权法》对著作权都规定了保护期，超过保护期除署名权、修改权、保护作品完整权外，其他权利不再受保护，故传递这类作品的侵权风险较低。四是购买商业电子文献传递服务，图书馆只提供链接和中介服务，以此转嫁侵权风险。