社会企业参与高校办学的法律资格分析

薛贤琼

（四川师范大学 法学院，成都 610068）

社会企业（Social Ent erpr ise）早在欧洲、美国等经济发达地区得到了积极关注和迅速发展。2004年社会企业作为一个全新的的概念首次进入了中国视野[1]，逐渐引起了学者的关注，相关的理论研究成果也随之日益增多。立足于本国的实际基础，引介社会企业参与高校办学从而解决社会问题不失为一条可行路径。

一、社会企业内涵界定、组织形式、发展现状

（一）社会企业的内涵界定

对社会企业的内涵，无论是国外还是国内的研究中，并未出现一个被广泛接受的、统一的定义。在欧洲，1994年经济与发展组织（OECD）提出社会企业是一种采取商业运用手段同时具备社会使命感的介于公私部门间的组织[2]。2004年，英国工贸部（DTI）提出，社会企业是一种具有社会目标的，不由企业股东和所有人获取最大利润且将利润用于社会目标再投放的企业[3]。1998年，美国迪斯教授在哈佛商业评论中提出著名的“社会光谱理论”，指出“社会企业是介于纯慈善与纯营利之间的连续体”[4]。美国社会企业联盟认为社会企业是一种“为实现社会或环境目的而运用商业手段的组织”,这一定义与美国社会发展的实际联系紧密[5]。可见，尽管社会企业的概念在定义上有差别，但都具备了两个基本的维度：社会目标和商业运营。社会企业是一个同时追求社会目标及商业运营的组织体，具有双重属性。

（二）社会企业的组织形式

对社会企业的组织形式，其争议焦点主要为，社会企业是一种新型的组织形式还是一种基于现有组织形式上的发展。部分学者认为，社会企业作为一种兼具社会目标与商业运营属性的组织体，是一种全新的、独立于传统商业组织、非营利性组织的存在[6]。这种观点注意到了社会企业与现存组织体的差异，但忽视了社会企业与现存组织体间的内在关联。亦有学者认为，社会企业是在现存组织形式的基础上孕育的、活动在社会各领域的组织。金锦萍就认为，“一个实体成为社会企业,其组织本身所共有的法律地位不会因此而受到影响,但会因为获得这样一个识别性的符号而获得额外的包括税收利益在内的支持政策”[7]。从域外经验看来，后者观点更为妥恰。在英国，社会企业可以设立为股份有限公司、担保公司的形式，并同时受《公司法》《社会公益公司规则》的制约。在美国，社会企业除可设立为非营利组织从事商业活动外，几种典型的社会企业都以公司的形式存在。另外，芬兰、瑞典等国家的社会企业则采取合作社或公司的形式设立。大部分国家认为社会企业的组织形式并未突破既有规则。

（三）社会企业的发展现状

1.社会企业域外发展现状

西方国家社会企业的兴起与社会问题的出现相伴而生。上世纪70年代末的美国，在教育、扶贫等领域政府削减财政支出致诸多非营利组织出现资金上的困难。美国的低利润公司、共益公司、灵活目的公司、社会目的公司是引入竞争机制解决社会问题的典型例证[8]。上世纪70年代至90年代的欧洲，经济发展放缓和失业率骤升而出现的诸如住宅极度匮乏、人口老龄化、弱势群体就业难等社会问题政府无力顾及。英国的社区利益公司、慈善商店、合作社、社区财务等组织体的存在大大缓解了政府压力[9]。20世纪末，日本政府制定的《特定非营利活动促进法》（简称NPO法）促进了社会企业发展。该法明确规定NPO法人的认定标准、税收条款等内容，这为日本一般财团法人、一般社团法人、公益社团法人等组织的设立及发展提供了重要参考。

2.社会企业域内发展现状

香港对社会企业解决社会问题较为认同。20世纪初，香港的教育统筹局、社会福利署等部门较为关注社会企业发展，并出台了有关措施、设立了相关基金、举办了学术研讨等。在支持经营方面，香港设立了大量培训课程、提供了多种融资渠道。在税收政策方面，社会企业所得利润用作慈善或类似的用途，可豁免缴纳所得税。在法律规定方面，香港正考虑是否需要对《合作社条例》进行修订并创新公司模式，以照顾到社会发展的特别需要[10]。台湾社会企业发展主要源自于社会自发力量。台湾的社会企业发展中，不乏非营利组织商业化的实践案例，典型的如阳光基金会、喜憨儿基金会等。另外，成立伊始选择社会企业形式的，其典型代表为成立于2008年的光原社会企业。该公司由辅仁大学团队及热衷生态保护的原住民共同建成，为当地提供了大量的就业机会，增加收入的同时也兼顾了文化传承。

二、社会企业的功能及特性分析

社会企业具备社会目标和商业运营的双重属性，采用商业手段解决社会问题，这种多维度的价值追求使其存在和发展具有了一定的独特性。

（一）社会企业的功能分析

1.具有促进社会公平功能

长期以来，经济发展不断强调发挥市场对资源配置的决定性作用。这意味着，不同的人、地区之间会因资源占有上的差异而出现不公平现象。教育作为典型领域之一，不公平现象尤为突出。尽管政府从财政、税收等方面为教育事业提供支持，但这些仅流于表面的帮助无法从根源上缓解教育事业发展瓶颈，“政府失灵”问题仍旧严重。社会企业运用商业手段解决社会问题，教育问题显然在其社会问题的射程范围内。解决社会问题作为社会企业存在的天然使命，一方面缓解了“政府失灵”带来的不公平问题，另一方面提供了根源式解决方案，有助于更好构建更加公平的教育环境。

2.具有提高产品效率功能

相较于非营利组织，社会企业提供教育产品时具有控制实际运营成本、考虑个体支付能力、规范组织活动准则等优势，更好体现出规范性、专业性、高效性。相较于营利组织，社会企业不以追求利润最大化为目标，并因具有解决特定社会问题的使命，其更愿意涉足营利性组织不愿介入的教育领域，从未形成对政府服务的有效补充。由此，作为介于政府及社会中间的桥梁组织，更能获得政府及民众的有力信任及广泛支持，更能提高教育这一公共产品的服务效率。

3.具有创新解决模式功能

教育问题可称得上令政府和社会头痛的痼疾，而社会企业可在缓解教育问题的同时实现自身存续，可谓一种解决社会问题的创新。这并非来自凭空臆想，尤努斯创办的格莱珉银行是这种创新典范。该银行专为穷人提供贷款，实现自身营利的同时也增加了穷人收入，社会目标和商业运营同时实现，可谓两全其美之举。社会企业在解决社会问题上的创新，克服了传统模式的效率低下、呆板僵硬等弊端，显得更灵活有效，更能获得归属感、责任感、认同感。这种打破非黑即白的模式，在解决社会问题上呈现出了更大的可能性。

（二）社会企业的特征分析

如前所述，尽管各国各地区对社会企业内涵并无统一界定，但社会企业具备两个基本维度：社会目标和商业运营。这成为社会企业最为核心的特征，分述如下。

1.社会企业具有社会目标

社会企业以解决社会问题为出发点，其成立及运营体现出浓厚的公益性特征。这一点是社会企业与传统营利性组织最大的不同。传统的营利性组织最为显著的特点即是最求利润最大化，资本逐利性在营利性组织成立及发展的过程中发挥得淋漓尽致。社会企业虽然同样可获得利润，但并非追求利润的最大化，其获得的利润很大程度上是为社会企业的社会目标服务。而判断社会企业的社会目标，往往从社会企业的业务范围、利润限制、资产处置等方面进行衡量。具有社会目标的社会企业，其业务范围通常涉及教育、医疗等公共事业，其获得的利润只有很少的一部分可在股东间进行分配，其资产处置并不自由，往往遵循“资产锁定原则”。

2.社会企业可为商业运营

实际上，作为一种在既有组织形式上发展起来的组织体，社会企业与传统的营利性组织在运作模式、治理结构等方面无本质差异。社会企业的存在及发展，很大程度上是基于常态的、持续的经营行为，这从根本上有别于传统的非营利组织主要依靠捐助为主要收入来源的形式。社会企业通过商业手段可直接面向市场提供产品或服务，从而在市场竞争中获得收益，丰富了社会企业的资金来源渠道，并且通过参与市场优胜劣汰竞争更能从实质上提升社会企业为社会提供的产品或服务的质量，实现社会企业存续及社会目标实现的良性互动。

三、社会企业参与高校办学的基础

（一）法理基础

1.社会企业的社会目标，可保障公民受教育权

实践中，营利性民办高校基于资本的逐利性极易造成对教育事业公益性的侵蚀。在2016年《民办教育促进法》未出台之前，2002年《民办教育促进法》用“合理回报”的措辞委婉否定了营利性民办学校的合法性，但又在一定程度上安抚了想要获利的举办者。这种折中之举，是迫于举办者逐利冲动与《教育法》对教育非营利性要求的无奈妥协[11]。阿尔赫巴特曾说，高等教育体系应当适应营利性高等教育全球扩张的现象[12]。由此看来，我国2016年《民办教育促进法》借助市场方式促进民办高校发展的做法值得肯定，有利于高等教育的多元化发展。然而，实践发展不容乐观，营利性民办高校治理结构存在的严重缺陷制约着民办高校公益性的发挥。例如，举办者权力过度重叠。现行《民办教育促进法》21条规定了举办者可入主董事会制定规则并行使一系列职权，举办者同时享有了“裁判员”、“运动员”的双重身份。再加上《民办教育促进法》亲属回避制度的缺位，民办高校中容易出现举办者“一言堂”现象。再如，监督机制设置粗糙。《民办教育促进法》第六章寥寥数条规定了对民办学校的管理及监督机制，这对实践的调整作用非常有限。诸如监事的任期、数额等重要问题只字未提。可以试想，民办高校人员庞杂、事务琐碎，缺乏有效的监督机制，民办高校的发展存在日益加剧的风险。

《中华人民共和国宪法》第46条规定，“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。目前，按照办学主体划分，提供高等教育的高校可划分为公办高校与民办高校，按照办学目的划分，民办高校又可分为营利性民办高校与非营利性民办高校。然而，无论从何视角对高校进行划分，从学生的权利出发，学生受教育的权利不应受公办高校与民办高校、营利性民办高校与非营利性民办高校划分的限制。民办高校在体现学生权利平等的过程中应当是天经地义地体现出教育事业的公益性。此时，社会企业参与高校办学具有坚持教育事业公益性的天然优势，有利于更好保障公民的受教育权。这能更好保证“公民不分种族、性别等，依法享有平等的受教育机会”，更好保证教育不被推向完全产业化的极端，改善教育行业乱象，节约教育资源，提高教育质量。

2.社会企业的商业运营，是有限的营业自主权

《民办教育促进法》赋予了营利性民办高校可像公司那样参与市场竞争的资格。但显然，在《民办教育促进法》所主张的分类管理思路下，非营利性民办高校也并非完全没有参与商业运营的现实需求。实践中，一些卓越的非营利组织常常肩负着明确的社会使命，在这一特殊而神圣的光环下，这些组织常常为完成使命使出浑身解数。非营利性民办学高校在设立之初大多也怀着此种美好的初衷，一方面吸引着有情怀、有志向的经营者热情参与，另一方面也让诸多捐助者更加慷慨大方，甚至由此享受着政府的财政支持。然而，从实践发展来看，资金问题是制约非营利性民办高校发展的最大掣肘。对民办高校的资金来源而言，除社会捐赠与财政支持外，基本仅靠学生收费维系，极易出现资金运转困难。

如此，在非营利性民办高校资金来源如此捉襟见肘的形势下，引入社会企业办学方式，借鉴非营利组织商业化手段实现社会目标的经验，或许成为非营利性民办高校未来发展的可行选择。社会企业可通过商业运营手段取得收益是其典型特征之一，但基于其本身是为解决社会问题的“公益”存在，其“私益”权利自然应受到限制。具体到社会企业参与高校办学的权利，作为组织体最重要的营业自主权应当受到相应限制。这可从《中华人民共和国宪法》第51条、第20条修正案、第22条修正案中找到理由。限制基本权利的目的只能是为了更好保障基本权利，有限的营业自主权是为了更好保障公民受教育权。

余昌胤告诉记者，为了从院级层面有效实施监管，医院定期组织召开各种工作部署会、专业委员会、工作交流会等，增强科室重视程度，加大交流合作力度，并积极建言献策，共同提升。医院还通过内部信息系统、奖惩通报等多种途径，定期对各专科工作进度和主要业务指标进行公示和讨论，帮助其进一步明确目标、查找差距，持续提高。

（二）实证基础

为促进社会企业参与高校办学，立足我国实践，借鉴域外经验，尤其一些高等教育发达国家的经验是非常有益且有必要的。

1.美国经验

美国的民办高校一直以来都是私立高校的提法。美国作为世界高等教育的中心之一，有着成熟的私立高校办学经验，研究美国私立高校经验有着一定的典型性。无论基于何种标准，在过去的数十年间，专利数量、著作引用率、诺贝尔获奖数等方面，美国高等教育基本处在世界一流水平。更值得关注的是，获得成就者不少来自美国私立高校。无论从绝对还是相对数量来看，私立高校在美国高等教育中长期占据着一定优势。美国私立高校发展模式是“非营利发展模式为主，双模式并存”[13]。自1936年哈佛建立以来，非营利模式在美国高等教育中占据着主导地位，随着实践不断发展，上世纪70年代，营利性模式的出现丰富了美国高等教育的发展模式。据美国著名教育家乔治·凯勒(Geor ge kel l er)总结的那样，美国高等教育营利性模式产生和发展有着深刻的社会经济背景，即经济转型需要知识支撑、成人主体对教育需求扩大、新技术发展传统授课形式改变、无力支付传统高校费用上涨等[14]。总之，美国高等教育的两种发展模式，对美国的教育事业发展起了重要作用。

但是，在美国私立高校发展经验如此丰富的情况下，基于经济要素、阶层结构、生源情况等因素的制约，美国营利性私立高校在发展过程中出现了不同程度的困境。然而，尽管占主导地位的非营利性私立高校，其发展也并非一成不变。如前文所述，美国在上世纪中后期面临严重的福利危机，受此影响，政府在公共服务中引入了竞争机制。可以说，面临这样的冲击，美国的非营利性私立高校虽未在性质及宗旨动摇，但其有着明显的企业化倾向。

2.泰国经验

中南半岛上，泰国是高等教育最发达的国家，同时，泰国也是亚洲高等教育比较发达的国家之一，其毛入学率高于马来西亚和中国香港[15]。其中，私立高校在泰国高校的比例中约占半数，泰国政府十分积极地推动着泰国私立高校的发展，例如完善高等教育法规、提供各种财政资助、健全师生保障措施等等。泰国私立高校发展至今，因其教育质量的提升、国际化水平较高、文化包容性较强、未来就业前景好等原因，吸引了大量国内和国外的生源，极大提升了泰国在教育、经济等方面的国际竞争力。泰国的私立高等院校已达70多所，其中有几所极具代表性。例如，易三仓大学以其私立天主教学府、国际化学府为名片打造；曼谷大学作为泰国规模最大、设立最早的私立高校之一，与美国林肯大学、俄亥俄州大学等国外高校进行了广泛的交流与合作；曼谷吞武里大学作为该国高校中唯一一所拥有电视台的综合性大学，与世界上数十个国家建立了长期合作关系；辅仁大学作为以经贸教育为主的私立大学，与中国、东盟各国有着战略合作[16]。

四、社会企业参与高校办学的制度构建

（一）收入来源标准制度

社会企业参与高校办学的收入来源，主要依靠自己的经营活动。这在很大程度上有别于依靠捐赠为主要收入来源的非营利性组织。当然，社会企业因其属性的特殊性，当然可以接受捐赠，但不能作为主要收入来源。对此，一些国家对依靠经营活动获得的收入进行了比例规定。

表1 一些国家对经营活动收入的比例规定

以上国家立法确定了经营收入占总收入的比例，一定程度上有助于摆脱社会企业过度依赖政府而丧失在市场竞争中成长的能力。具体到高等教育领域，遵循这一思路能更好实现我国高等教育良性发展、缓解财政压力。

（二）利润分配限制制度

利润分配限制是社会企业参与高校办学过程中一个十分核心的问题。这一问题主要需从两个维度考虑：一是社会企业参与高校办学过程中，虽是为了缓解教育问题，但作为参与市场竞争的组织体，社会企业也有获取利润的现实需求。二是社会企业毕竟有别于传统的组织，追求社会目标毕竟是社会企业存在的天然使命，需确保社会企业参与高校办学过程中不偏离初衷。此时，需要对利润分配进行合理限制，各国主要存在三种模式。

表2 一些国家对利润分配限制的不同模式

具体到社会企业参与高校的过程中，遵循第二模式较为妥适。一方面照顾到了社会企业参与高校办学过程中对利润的追求，另一方面也将部分利润用于实现社会目标的再投放，促进社会目标的实现。

（三）剩余资产处置制度

一般说来，社会企业的剩余资产处置与利润分配限制密切相关。各国实践中主要存在三种模式。

具体到社会企业参与高校办学的过程中，可遵循第二种模式较为合适。高校的举办者享有处置剩余资产的权利，但这种处置是有限度的。这种处置思路符合了社会企业本身的属性，也照顾到了民办高校发展的实际。

五、社会企业参与高校办学的原则

表3 一些国家对剩余资产处置的不同模式

社会企业参与高校办学，是建立在已有理论的借鉴与创新。但是，即便制度设计合理，仍与具备实践操作性存在差距。在这一选择下，需对背景、过程、政策等方面进行周全考虑，并对可能造成的社会效果进行提前预估并提供应急方案。

（一）优选成员，保证运行

如前所述，社会目标、商业运营、营利法人、非营利法人等概念均具有一定程度的抽象性。同时，社会企业参与高校办学为缓解民办高校公益性与资本逐利性之间的矛盾找到了一个实体化归属。此种模式下，民办高校的健康发展与社会企业的健康发展息息相关。为促进社会企业的发展，对社会企业成员的优选、培养等就显得十分关键。这一点，可借鉴泰国、香港的经验，采取在高校培养社会企业家、开设社会企业课程、建立社会企业学位等方式，推动实现民办高校的多元发展，为社会企业发展提供人才资源。

（二）逐渐赋权，稳步推进

社会企业参与高校办学的重要内容是赋予社会企业有限的营业自主权，从而兼顾平衡教育的公益性与资本的逐利性。鉴于社会企业发展现状、公众认知程度等因素，这一模式还不能操之过急地落实到实践中，否则可能造成民办高校发展在一段时间内失序。所以，根据民办高校发展的实际，逐渐巩固社会企业办学在其中的位置，在二者共同发展、共同走向成熟的过程中实现融合与统一。

（三）完善配套，分权制衡

尽管社会企业有着一定的先天优势，但教育事业的蓬勃发展不能完全寄托在此。社会企业参与高校办学模式仍需建立在法治基础之上。无论是为了理论的完善还是实践问题的解决，一方面配套机制必不可少。应加快社会企业相关立法，不断提供社会企业发展的政策支持。另一方面，分权制衡机制亟需填补。可构建共治体系，外部通过媒体、家长等群体形成宏观监督，内部厘清董事会（或理事会）、监事会、校委会的权力架构，形成微观制约。