浅析特许经营中的冷静期制度

叶含笑

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州215000）

浅析特许经营中的冷静期制度

叶含笑

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州215000）

特许经营制度在中国作为一种从域外引进的制度，发展迅速，而为了应对实践中出现的问题，我国于2007年通过了《商业特许经营管理条例》，其中第十二条引起了笔者的注意，《条例》规定被特许人可以单方解除合同的权利。因此，本文从特许经营的基本理论出发，基于现实发生的经典案例视角，探究本《条例》规定的现实意义，以及《条例》规定的不足之处，从而提出对今后立法完善的建议。

特许经营；冷静期；解除合同

0 引 言

特许经营一词是从“Franchising”一词翻译而来，其英文原意是“不受奴役”，在后来的使用过程中逐渐被赋予了“特许”“自由”等新的含义[1]。关于特许经营的定义，在我国2007年颁布的《商业特许经营管理条例》中的第三条是这样描述的：“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”商业特许经营被誉为20世纪最成功的商业模式，至今已经有150多年的历史，在我国兴起于20世纪80年代，1987年11月12日肯德基在北京设立的餐厅是中国国内第一家特许经营企业的单店，其他如麦当劳、可口可乐、星巴克等知名品牌也逐渐以特许经营的方式进入中国市场。最早关于冷静期的规定来源于英国1964年颁布的《租赁买卖法》中关于上门兜售行为所规定的条款，之后逐渐广泛地应用于消费者保护、分时度假等领域。在我国有关冷静期制度的规定出现在1996年辽宁省颁布的 《关于消费者权益保护法的规定》当中，但是在之后的修订中被删除。在特许经营领域关于冷静期的规定，《商业特许经营管理条例》第十二条指出：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。 ”

在商业实践中，关于冷静期的案例也不少见。第一个案例是张艺诉乐顺FreshMix鲜果优时尚酷饮品，特许经营合同约定由张艺取得乐顺徐州市独家代理，但是后来在合同履行过程中，乐顺存在更改合作模式和合作城市、不愿开具定金发票、拒不履行合同条款等违约行为，致使其合同目的无法实现，因此张艺以此为由起诉到法院，要求解除与乐顺的协议。法院以《商业特许经营管理条例》第十二条的规定判决双方之间的协议解除，并且由乐顺退还张艺已经支付的定金，在这个案例中当事人双方未对受许人行使单方解除权的期限进行约定，是法官根据案件具体情况行使自由裁量权判定受许人行使单方解除权是合理的。第二个案例是陈凯旋起诉北京华夏煜恒全息医疗科技有限公司，并且在合同中约定了自合同签订之日起30天内为双方冷静期，但是之后北京华夏煜恒公司未履行过任何合同义务，因此陈凯旋起诉，法院最后支持了陈凯旋的诉讼请求[2]。

由此可见，我国关于冷静期制度的规定仍然存在一系列问题，比如，关于冷静期行使的一定期限的规定过于模糊，对于行使权利的后果没有进行规定，对于合同的解除等一系列后续问题也没有相关的规定，本文将在下文对这些问题作出阐述。

1 冷静期制度的理论基础

民事法律关系本身就是平等民事主体的自然人或者法人之间的法律关系，因此民事主体均处于平等的法律地位。然而在商业特许经营市场中，特许人的优势地位非常明显，特许人对于特许经营组织有着根本上的控制权，这使得特许人和受许人在本质上存在着利益和事实上的不平等。“过分强调抽象形式的契约自由，忽略了具体实质的契约自由，以至就现实而言，在社会及经济地位不平等下，个人对订立契约之本身，虽有其自由，不得不借法律规范加以限制，以免浪费社会财富，并避免财富的不当分配，此亦为法律进步之必然趋势。”[3]在商业特许经营法律关系中，特许人强有力的优势地位使得关系的存在是违反实质正义要求的，因此立法者此时需要通过立法手段使利益的天平向受许人倾斜，从而使特许人和受许人直接实现实质上的利益平衡。其次，冷静期有一定经济学基础，即消费者主权论、博弈论。消费者主权论是指消费者根据自己的需求到市场上选购商品，市场通过消费者对需求的选择来进行生产和销售的安排，而冷静期制度的核心就是消费者拥有撤回权，这就是从消费者角度进行保护，从而使得经营者的行为得到规制。博弈论是指在互动的状态下，怎样做出理性的选择以及理性选择下所导致的均衡的最终结果。而在特许经营关系中，特许人和受许人的关系就处在一种实质上不平等的状态，因此立法者赋予受许人以撤销权就是双方利益博弈的产物。

2 我国现存问题

我国关于冷静期规定问题在《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”上述两个案例只是关于冷静期条款若干案例中的例子，可以看到我国的条文规定过于模糊，法官在具体案件的判定上有很大的自由裁量权，在法律的规定和如何适用上都存在很大的完善和解释余地。

首先，《条例》中“一定期限的表述”过于模糊，在现实生活中，当事人双方在很多情况下不会对冷静期条款进行约定，那么若是当事人对于条款没有进行约定的情况下法院是否可以以此来判定特许经营合同的解除呢？并且关于冷静期的期限如何界定也是一个问题，比如上海市高级人民法院《关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》指出，《条例》第十二条规定，冷静期期限的设立目的是为了保护被特许人，以缓冲被特许人的投资冲动，赋予被特许人可以反悔的权利，因此在合同签订的合理期限内，即使双方当事人未约定此条款，被特许人仍可以单方解除合同，期限有约定的从其约定；没有约定的，应结合行业特点、商业惯例等确定，但合理期限的时间一般不宜过长，通常应掌握在特许人的经营资源尚未被特许人实际利用之前为宜。

其次，对于行使权利的后果没有进行规定。《条例》只是规定了受许人享有单方解除权，但是对于行使解除权的后果没有进行详细规定，比如，对于特许经营费用，其包括加盟费、保证金、特许权使用费、广告费等，但是法律条文对此无具体规定。在商业实践中，部分特许人会在扣除一些必要费用之后将剩余的资金返还给受许人。还有一种情形是在特许经营合同中就有关于“特许经营费一经交纳，不予退还的规定”。这样的规定对于受许人来说无疑是非常不利的，现实生活中很多受许人缺乏相应的经验，在遇到合同解除的情况时很难维护自己的合法权益。

存在的其他问题，如特许人已经披露给受许人的信息在合同解除后如何处理，《条例》中未作规定。《商业特许经营管理条例》第二十一条规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日内，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。这意味着受许人完全可以在知悉特许人的商业信息的情形下行使单方解除权而使得特许人的利益受到侵害。又如，没有对受许人行使单方解除权的形式作出明确规定，若受许人不采取书面的告知形式，那么对于后续证据的收集将会十分不利。最后，对于特许经营合同中未约定冷静期条款时，特许人应该承担何种不利的后果未作规定。

3 对我国冷静期条款的建议

关于“一定期限”。美国的《特许经营条例》对冷静期的规定有两条：一是冷静期为合同签订或者对价支付前的10个营业日，或者是双方当事人就特许权转让事项第一次进行会晤时，特许人应该向受许人提供法定公开文件；二是规定合同订立前的5个工作日，为了保证受许人有足够的考虑时间，特许人应该向受许人提供正式特许合同的影印本[4]。新西兰的《FANZ行业守则》规定：所有的特许经营合同中必须有关于冷静期的规定，并且在双方当事人达成协议之后至少给予受许人7天的考虑时间[5]。澳大利亚的《特许经营行为守则》规定：受许人可以在签订协议或者已支付入门费后的7日内“冻结”协议效力，谨慎考虑是否加盟，并且有权在14日内收回已经支付的投资款[6]。英国规定了14天的冷静期，马来西亚则规定了7天。纵观世界各个国家，关于特许经营中冷静期的规定期限各不相同，一般为5～14个工作日，如果这个期限规定得太短，将会形同虚设，使受许人没有充足的时间进行谨慎的考虑是否最终签订协议；若规定得太长，则会使特许人的利益很难得到周全的保护。笔者认为我国立法上可以明确规定冷静期的期限以10～15日为宜。

关于解除合同的后果和费用返还的问题，各个国家对此都有相关规定。美国《特许经营条例》规定：若费用可以返还，则要规定返还的条件；如不可以返还，则必须明确约定不可返还的原因。马来西亚《特许经营法》规定：特许人在扣除相关费用之前要把剩余的金额返还给受许人。我国《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据《合同法》的法理规则并借鉴各国的相关法律规定，笔者建议：首先，关于加盟费如何返还。假如特许经营权的客体是使得特许经营体系具有特色、保持竞争力的商业秘密，此时，在合同签订后，受许人对于商业秘密定会有所知悉，那么此时加盟费就具有不可返还性，这时特许人应该在扣除相应的费用后返还剩余费用；假如特许经营权的客体是某种具有独特性的产品，则很可能在受许人行使单方解除权时特许人还没有发货，此时，特许人应该将加盟费全部返还受许人。其次，关于特许经营使用费。其是对特许人提供服务和帮助而支付的对价，但是，在受许人行使单方解除权这段短期时间内，其在本质上并没有接受特许人的服务，因此合同内容并没有实际履行，在这种情况下特许人应该将特许经营使用费全部返还。

关于保证金问题。保证金是为了确保受许人履行特许经营费用而向特许人支付的一定费用，而在冷静期内受许人解除合同是其享有的权利，是立法为了保护受许人而进行的倾斜性规定，这对特许人的利益并无实质性损害，因此保证金也应该返还。

总之，受许人的单方解除权作为一种其享有的特殊权利，解除合同并不属于传统意义上的违约行为，因此假如受许人没有其他违约行为，原则上之前所缴纳的费用都应该返还。

笔者认为应该在立法中增加关于特许人未在合同中规定冷静期条款的缔约过失责任规定。有部分特许人为了规避这方面的规定，故意不在特许经营合同约定冷静期条款并且不对受许人进行说明，这很容易使得冷静期条款的目的落空，因此笔者建议在立法中应该规定由此产生的不利后果由特许人承担。关于受许人行使权利的方式，笔者建议立法上明确规定受许人应该以向特许人发出解除函等书面方式行使权利，并且对于受许人假借订立特许经营合同而后又以解除的方式获得商业秘密的行为，应该明确受许人将会承担的不利后果。

[1]张国元.特许经营法律与实务问题研究[M].北京:法律出版社,2009.

[2]中国裁判文书网.http://wenshu.court.gov.cn/content/ content?DocID=a07e2496-34f1-49a0-87c5-fe0c166d545c&KeyWord=特许经营|冷静期[EB/OL]. 2016-12-16.

[3]林诚二.民法理论与问题研究[M].北京：中国政法大学出版社,2000:413

[4]肖小文，肖永添，胡勇.特许经营法律理论与实务[M].北京:中国人民大学出版社，2014：112

[5]Stewart Germann:Consider New Zealand Your Next Franchise Development Stop[J].Franchising World，2007（2）.

[6]肖小文,肖永添,胡勇.特许经营法律理论与实务[M].北京:中国人民大学出版社,2014:32

责任编辑李 燕

Analysis of the Period of Calm in Franchising

YE Hanxiao
(Kenneth Wang School of Law,Soochow University,Suzhou Jiangsu 215000,China)

As an introduction from abroad,the franchising system develops rapidly in China,and in order to deal with the problems in the practice,Commercial Franchise Management Regulations was adopted in our country in 2007.The twelfoth of them regulates that the franchisee can unilaterally terminate the contract.Therefore,from the basic theory of the franchise and the classic case of reality,this article tries to explore the practical significance and deficiencies of the provisions in order to summarize and put forward the perfect suggestions for future legislative reflection.

franchising;cooling off period;contract termination

D922.29

A

1674－5787（2017）01－0041－04

10.13887/j.cnki.jccee.2017（1）.11

2016-12-25

叶含笑（1993—），女，浙江丽水人，苏州大学王健法学院民商法专业2014级硕士研究生，研究方向：民商法。