宪法权利的规定模式及保护范围

赵玉

（武汉大学 国际教育学院，湖北 武汉 430072）

宪法权利的规定模式及保护范围

赵玉

（武汉大学 国际教育学院，湖北 武汉 430072）

在立法措辞层面，宪法规定权利的方式有防范式和赋予式两种，这两种模式都能够起到保障宪法权利、限制政府权力的功用，因而无优劣之分。具体到宪法权利的列举层面，宪法权利规定模式有单纯列举式、列举加概括式以及指引式三种。因为列举加概括式不仅能克服单纯列举式的局限，又能保障宪法的权威，所以在这三种规定模式中更优。但是对于列举加概括式下未列举权利的保护，应当持谨慎的态度，只有当其达到与具体列举权利程度相当时，此种未列举权利才能得到宪法保护，以避免权利泛化情况的发生，从而实现宪法权威的保障与公众权利有效保护的共赢。

宪法权利；规定模式；未列举权利

宪法作为国家根本大法，是一国公众安身立命的根本。纵观世界各国的国家宪法，虽然规定模式有不同，但有关宪法权利的规定都是其中的重点。例如我国现行《宪法》就通过专章规定的方式明示了我国公民所享有的宪法权利，《德意志联邦共和国基本法》亦是对基本权利作出专章规定。宪法权利的规定，不仅关系到每个人的切身利益，同时也事关一个国家的稳定与发展。为此，如何合理地设计宪法权利的规定模式、科学地界定宪法保护权利的范围、明确宪法对未列举权利的保护态度，是值得探讨的问题。

1 宪法权利规定模式评析

1.1 宪法权利的规定模式

通过对不同国家、不同历史阶段的宪法进行比较，我们不难发现，在不同国家、不同历史阶段中宪法对于个人权利的设计，呈现出不尽相同的规定模式。具体而言，有关宪法权利的规定，主要有以下几种模式。

首先，从立法的措辞层面来说，宪法权利的规定模式主要有赋予式和防范式两种[1]。其中，赋予式主要是通过明文规定哪些权利可以享有的方式规定宪法权利，例如我国现行《宪法》第三十四条、第三十五条、第三十六条第一款，《智利宪法》（1925）第十条第五款，《意大利宪法》（1947）第二十一条第一款等的规定。相对而言，防范式则是通过明文规定哪些权利不得受到侵犯的方式规定宪法权利，代表性的国家宪法条文主要有我国现行《宪法》第三十六条第二款、第三十七条、第三十八条，美国宪法《第十五条修正案》（1870）第一款，《欧洲保护人权及基本自由条约》第三条，《德意志联邦共和国基本法》第一条、第二条、第三条，《法国宪法》（1958）第六十六条的规定等。通过对比归纳可得，这两种规定模式在一个国家的同一宪法条文中可能同时出现。

其次，撇开立法措辞不谈，从宪法条文对宪法权利的列举方式来说，宪法权利的规定模式有以下三种。一是单纯列举式，即宪法将宪法权利在条文中一一罗列的规定模式，例如我国现行《宪法》和《德意志联邦共和国基本法》就是运用此模式对宪法权利加以规定。二是列举加概括式，即在罗列一系列宪法权利的同时，以概括的方式确定一些未被列举的权利亦受宪法保护的规定模式。这类规定模式的宪法国家主要有美国、葡萄牙、俄罗斯、韩国等[1]。在列举加概括式权利规定模式的宪法中，根据概括的方式不同，又可具体分为列举加直接规范式、列举加间接规范式和列举加法无禁止即自由式三种模式。其中列举加间接规范的模式被广泛采用，最具代表性的就是美国宪法《第九修正案》（1791）的规定，而采用列举加法无禁止即自由式较具代表性的是《萨尔瓦多共和国宪法》（1950）第一百五十二条和《巴拉圭共和国宪法》（1940）第三十条第一款的规定，至于列举加直接规范式则很少使用，最具典型的就是1947年的“中华民国宪法”。有的学者将我国现行《宪法》也认定为属于适用列举加直接规范式规定宪法权利的宪法性文本[2]。笔者认为，这种观点有待商榷。因为我国现行《宪法》虽然有“人权条款”的规定，但该“人权条款”不完全意味着宪法直接规定了一些未被列举的权利亦受宪法保护。从功能对比来看，“人权条款”的规定难以达到以间接规范式兜底概括保护一些未列举权利的程度，其本身并不能成为发现和提炼新权利的依据，它提供的只是一种解释规则或者原则[3]。因此从严格意义上来说，我国现行《宪法》应当属于单纯的列举式而非列举加直接规范式，所设立的“人权条款”实质上只是为《宪法》保障其他可能需要保护的未列举权利提供了法律支撑的可能，而并非是直接明示未列举权利亦受宪法保护的法律依据。三是指引式，即只是在宪法中 （一般是在序言或前言中）宣告承认某权利宣言中关于基本权利的规定，此外在整个宪法中没有关于公民基本权利的具体规定（或者仅提到个别权利）的规定模式[1]。适用此类模式的国家主要有法国、喀麦隆、马里共和国等。

1.2 宪法权利规定模式的评析

由上可见，宪法权利的规定模式类型多样，跟一国的立法技术与立法指导思想有着一定的联系。但无论是何种宪法权利的规定模式，无一不追求充分保障宪法权利目的的实现。通过比较，笔者认为在立法措辞上，赋予式和防范式规定模式并无优劣之分，二者在本质上都起到了明示公众享有宪法权利的功用，因此在立法措辞上我们无需专用其中的一种模式去规定宪法权利，完全可以在一个宪法条文的不同款项中混合使用不同的立法措辞。在权利列举模式上，笔者认为列举加概括式的宪法权利规定模式更优，更能起到充分保障宪法权利的功能。具体表现为如下几个方面。

首先，关于立法措辞的赋予式和防范式的宪法权利规定模式，有学者就指出适用防范式（禁止性）的规定模式更好[4]。不可否认的是，从权利先于宪法产生的属性以及有效限制政府的宪法理念角度出发，赋予式的规定模式或许并不恰当。但笔者认为，不能仅仅因为这种宪法权利的规定模式被命名为“赋予式”，就可以直接推导出适用赋予式规定宪法权利的国家是坚持法赋人权、排斥天赋人权、抵制限制政府权力的国家这种结论。第一，适用赋予式的国家宪法，在一部宪法内可能会同时适用赋予式和防范式两种规定模式。如果仅仅依据立法的措辞来揣测一国的宪法理念，在这种情形下就无适用的空间，因此片面强调立法措辞对宪法理念的决定性作用并非科学的做法。第二，赋予式与防范式在本质上都起到了保障权利不受非法侵害的功用。相较于赋予式，防范式的确在强调权利不受非法侵害的程度上来得更加直接，但我们并不能因此否认赋予式在防范权利非法侵害层面的作用。一方面，既然是宪法所规定的权利，即使是通过赋予式的方式规定的，也必定会得到很好的保护，只要这部宪法有足够的权威，就能够被国家乃至公众遵守；另一方面，即使是通过防范式强有力的禁止方式所规定的宪法权利，如果宪法的权威不够，也最终难以得到很好的保障。由此可见，立法措辞上虽有差别，但实际效用上，有关宪法权利的实际保护并非是立法措辞所能决定的。可以说，赋予式和防范式在宪法权利的保障上具有同等的程度，二者都能够起到限制政府权力的作用。第三，宪法权利与人权并非同一概念，如果仅仅因为天赋人权就认为法律不能规定公众享有何种权利，那现行的各部法律完全没有必要去规定公众的权利，这从实践层面来说也是不合理的。总而言之，赋予式与防范式仅仅是立法措辞上的不同，二者都能起到相同的功用，因此在宪法权利规定的立法措辞上，我们完全可以适用其中任意一种模式，抑或是适用二者相结合的混合模式。

其次，关于宪法权利的列举模式，列举加概括式更为合理。一是因为列举式具有科学性、必要性。虽然说权利先于宪法产生是不争的事实，但是宪法还是有列举宪法权利的必要。一方面，在宪法制定的历史长河中，没有一部宪法纯粹采用概括式的方式规定宪法权利；另一方面，通过列举宪法权利的方式，不仅可以起到宣告公众享有权利且不受非法侵害的宣示作用，还可以实现限制政府权力、界定政府权限的宪法理念与目的，更可以起到明示何种权利应受宪法保护的指引作用。正是列举式的这一优势，使得我们必须坚持列举式在宪法权利规定模式中的运用。二是因为列举式具有局限性，因而需要辅之以概括式来弥补列举式的不足。既然列举式是通过成文的方式一一将宪法权利在宪法条文中加以罗列，那么必然就先天地具有成文法的局限性。成文法的局限性会导致可能由于立法者的疏漏而使得某种亟需宪法保护的权利未被写入宪法的尴尬境况，这使得宪法难以适应社会的发展，有损宪法的权威。这时就可能需要不断地修宪来保证宪法的实时性。然而，由于修宪工作对于一国宪法而言极为重要，因此世界各国宪法都对修宪作了较为复杂的程序要求与实体要求，这就使得频繁修宪变得不切实际。更何况从社会效果来说，频繁修宪也可能会使得公众产生宪法权利的规定完全是国家恣意所为的错误认识。如果说宪法难以适应社会发展是对宪法权威的一次损害，那么这种错误认识的产生可能会导致对宪法权威的二次侵害，无疑不利于宪法权威的保障，更不利于国家的稳定与发展。三是因为通过概括式弥补列举式的不足，具有可行性。有学者对概括式提出了批判，认为模糊的技术方法，将使得未列举权利成为一个“任人打扮的小姑娘”，甚至为某些可疑的利益诉求打开方便之门，任之挤占有限的宪法空间及与之相配的社会资源，乃至遮蔽了人民真正而迫切的权利愿景，从而导致“权利爆炸”的现象频发，使得宪法的权威非但无法有效维持，反而将每况愈下[5]。笔者认为，这种观点是不妥当的。因为之所以会产生此种对未列举权利的偏见，主要是因为这一观点的基点在于，只要宪法通过条文规定保护未列举权利，那么未列举权利都必须无一例外地受到宪法保护。而实践经验以及宪法权利的属性等因素表明，这种基点忽视了未列举权利要得到宪法保护仍然需要符合一系列程序与实体的要求，因而是不恰当的、不准确的，具体理由将在后面有关未列举权利保护的论述中予以阐明。由此可见，通过对各种宪法权利规定模式的比较，列举式和概括式的优势表明，通过列举加概括式的方式规定宪法权利，能够在更大程度上保护公众的权利，保障宪法的权威，维护国家的稳定。

最后，笔者需要强调的是，虽然通过比较分析各种模式的优劣，得出了列举加概括的宪法权利规定模式更为优秀的结论，但这并不意味着我国宪法也应当运用此种模式去规定宪法权利，这主要是由我国宪法的不可诉性导致的。正是由于宪法的不可诉性，我国并未规定相应的依据宪法提起诉讼的程序要求与实体要求。如若我国宪法也适用列举加概括式，将会使得概括性兜底条款的适用缺乏必要的程序与实体保障，反而会产生上述“权利爆炸”的境况。这也从侧面说明了我国现行《宪法》采纳单纯列举式的同时加入了“人权条款”的要求这一做法的科学性，既可以在一定程度上使得“人权条款”为未列举权利的保护提供可能的法律支撑，也可以有效规避因缺乏必要程序与实体要求而产生的概括性兜底条款下“权利爆炸”的不利境况，可谓是最符合我国现行《宪法》的宪法权利规定模式。

2 宪法权利的保护范围：未列举权利应否予以保护

在确定一国宪法的权利规定模式后，合理界定宪法权利的保护范围就显得十分重要，而这其中则会涉及“未列举权利是否应予保护”的问题。笔者认为，在适用单纯列举式的国家，未列举的权利因其缺乏宪法法律的支撑所以不应予以保护，这是毋庸置疑的。而在适用列举加概括式的国家，未列举的权利则应予保护，且应当有选择性地保护，而非全盘保护，具体理由如下。

首先，实践经验表明并非所有的未列举权利都应当得到宪法的保护。美国宪法《第九修正案》（1791）规定：“本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”这一规定导致了后来美国宪法隐私权的产生。但是仔细分析美国宪法隐私权的产生过程，我们不难发现，纵使有宪法的明文规定，将隐私权纳入到宪法保护范围的过程也十分漫长，经历了充分的论证与价值分析。对美国这一宪政发达、充分注重人权保障的国家而言，将一项未列举的权利纳入宪法保护都如此谨慎，那么其他一些对人权保障注重程度较低的国家，当然就更应当谨慎地对待未列举权利的宪法保护。

其次，宪法权利的性质决定了未列举权利不得全盘保护。宪法权利与人权是两种概念，正如有学者认为的那样，人权并不是立即或全部变为宪法保障的基本人权，在人权中具有特定内涵、被认为具有重要意义的部分才能被规定为宪法权利，或者通过概括性的基本权利的规定变为宪法保障的“法的权利”[6]。人权是一个复杂的概念，其内容亦是多变的。人权本身的内容需要去解释，不同物质层面下公众对人权的认识也不同。纳入到宪法予以保护的那部分人权才能成为宪法权利，而宪法权利对于公众生活是具有特殊重要性的[7]。只有达到这种特殊重要性的未列举权利才能够得到宪法的保障，如果宪法包含了那么多超越现实的理想，最后结果必然是难以实施，或者干脆得不到实施，这是不利于宪法权威的保障的。

再次，自由的本质属性强调了宪法保护权利的有限性。众所周知，自由是限制意义上的自由，世界上并不存在绝对的自由。从人与人之间的关系来说，一人的自由可能会构成对他人自由的阻碍或限制；从公众与国家的关系来说，按照社会契约的理论，公众与国家达成契约，让渡一部分权利于国家，服从国家的管理，以此来获得国家对其权利的保护。因此，只要有国家的存在，公众的自由就必然会受到国家管理权力的限制。在此基础上，未列举的权利就不应当一概受到宪法的保护，否则将会产生基本权利的泛化现象，这将从根本上削弱甚至丧失基本权利赖以存在和获得保护的制度基础。

最后，未列举权利无需全盘被宪法保护是实际可行的。一方面，权利先于宪法产生，权利从不依附于宪法。因此，并非所有的权利离开了宪法的保障就难以实现，这也说明即使宪法不保护所有未列举权利，也无法说明这部宪法“冷酷无情”。我们对于宪法权利的保护就应当着眼于那些急需保护的、符合社会共同体利益要求的、对社会公众都具有特殊重要性的权利即可。另一方面，未列举权利之所以可能会受到宪法的保护，是因为一般都是以概括式兜底条款的形式规定在宪法中的，这就是宪法并非全盘保护未列举权利的法律依据。以我国《刑法》的有关规定为例，《刑法》分则在表述犯罪构成要件时往往会加入兜底条款，从而保证犯罪构成表述的完整性。对于一种犯罪行为是否符合兜底条款的认定，无一不需要以前述各类具体构成要件为基准，只有达到与前述具体构成要件相当的程度，才可以认定这种犯罪行为具有相应的法益侵害的危险性与急迫性，符合犯罪构成要件的要求。宪法同样也属于法律，所以宪法权利下的兜底条款也应当与刑法条文中兜底条款具有类似的性质，这就要求未列举权利如若需宪法保护，必须达到与宪法所具体列举的各项权利相当的程度。

通过上述分析，我们应当认识到，虽然各种宪法权利的规定模式有优劣之分，但仍需保持谨慎的态度，充分考虑宪法权利规定模式的适用基础，在此基础上合理认识宪法未列举权利与列举权利间的联系与区别，从而构建一个符合国情的、科学合理的宪法权利规定模式与保护模式，以实现权利的充分保障和国家的稳定发展。

[1]敖双红,蒋清华.公民基本权利的规定方式和限制方式——以宪法文本为限比较研究[J].湖北警官学院学报,2005(5):39-44.

[2]张薇薇.“人权条款”:宪法未列举权利的“安身之所”[J].法学评论,2011(1):10-17.

[3]韩大元.宪法文本中“人权条款”的规范分析[J].人权,2006(1):23-26.

[4]邓联繁,蒋清华.论宪法规定公民权利宜用禁止性规则[J].河北法学,2007(1):61-63.

[5]秦小建.宪法为何列举权利——中国宪法权利的规范内涵[J].法制与社会发展,2014(1):89-100.

[6]王世杰,钱瑞升.比较宪法[M].北京：商务印书馆, 1999.

[7]姜峰.宪法权利是否多多益善[J].读书，2013(1):8-13.

责任编辑周斯韵

The Specified Model and the Protective Scope of Constitutional Rights

ZHAO Yu
(Wuhan University,Wuhan Hubei 430072,China)

In the legislative wording,there are two kinds of stipulated rights,prevention and empowerment in the constitution.They are able to protect the constitutional rights and limit the government rights,thus having no difference.To its list level,there are three kinds of modes of constitutional rights such as simple enumeration,enumeration and generalization.Because the list of generalizations can not only overcome the limitations of the simple enumeration,but also protect the authority of the constitution,it is best in the three provisions.But for the protection of unlisted rights under enumeration and generalization,it should be cautious.Only when it reaches the considerable specific rights,it can be protected by the constitution,avoid the occurrence of the right generalization and achieve the win-win of constitutional authority security and effective protection of the public rights.

constitutional right;specified mode;unlisted rights

D921

A

1674－5787（2017）01－0049－05

10.13887/j.cnki.jccee.2017（1）.13

2016-12-02

赵玉（1993—），女，武汉大学国际教育学院2014级国际法硕士研究生，研究方向：世界贸易组织法。