论最高人民法院第18号指导案例

魏强

（南京科技职业学院，江苏 南京 210048）

论最高人民法院第18号指导案例

魏强

（南京科技职业学院，江苏 南京 210048）

“末位淘汰制度”起源于美国，上世纪90年代传入我国，现已被越来越多的企业所采用。“末位淘汰制度”在最大限度地挖掘员工潜能，达到个人绩效最大化方面有着积极的意义。然而，作为现代企业重要的人力资源管理方法，若要在中国的大地上扎根，则必然需要与中国的法律相衔接，使用合法的管理制度。不然只会适得其反，给企业带来的不是效益而是损失。

末位淘汰制度；绩效管理；不能胜任工作；单方解除

0 引言

最高人民法院于2013年11月8日发布的《最高人民法院指导案例18号：（杭州）中兴通讯有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案》便是用人单位不当使用“末尾淘汰制度”的典型案例，该案中的用人单位中兴通讯（杭州）有限责任公司最终被浙江省杭州市滨江区人民法院认定为违法解除，需向劳动者王某支付赔偿金余额36 596.28元。该法院认为，“虽然王某曾经考核结果为C2，但C2等级并不可以完全等同于不能胜任工作，（杭州）中兴通讯仅仅凭此限定考核等级比例的结果，不能完全证明劳动者‘不能胜任工作’，所以，不符合据该单方解除劳动合同的法定条件。王某虽然在2009年1月从分销科转岗，但转岗前后都是从事销售工作内容，是因为存在分销科解散这一根本原因而导致王某转岗，所以，不能完全证明王某‘不能胜任工作’而被迫转岗。故（杭州）中兴通讯主张王某不能胜任工作，经转岗后仍然不能胜任工作的法律依据不足，有违法解除劳动合同的情形发生，所以，（杭州）中兴通讯应当依法向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。”对于本案，法院给出的指导性意见可归纳为两点：

第一，用人单位在绩效考核制度中，所设定的最末等级并不完全等同于我国《劳动合同法》第40条第2款第（2）项所规定的内容。

第二，调换岗位的原因需出于“不能胜任工作”，否则用人单位会被认定为违法解除而面临败诉的风险。本文将围绕上述两点展开评析，期望在理论及实践层面为“末位淘汰制度”在中国合法化给予用人单位一定的法律指导。

1 绩效管理含义

绩效管理重点是管理，而不是人事部门的“专利”，绩效管理涵盖管理的全过程：比如计划、组织、领导、协调以及控制。同时，它也是一个持续不断的沟通过程，这个过程是由员工和直接主管之间达成的一种协议。绩效管理不仅仅强调工作的结果，也重视达成目标的过程。在这个过程中，绩效管理经过设定目标、辅导、评价、反馈等阶段，从而使得所得到的工作结果更好地为决策者提供管理依据。

2 “不能胜任工作”的概念

我国《劳动合同法》第40条当中将“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”设定为用人单位可以预告解除的法定情形之一，也就是说：用一个月工资可替代提前三十日的条件，叫“代通知金”，此条用人单位必须支付补偿金。但《劳动合同法》并没有对“不能胜任工作”的概念作进一步的说明。根据原劳动部《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第26条的解释，“‘不能胜任工作’是指不能按照要求完成劳动合同当中约定好的任务或者同岗位、同工种工作人员的工作量。用人单位（部门）不得故意提高定额标准，导致劳动者无法完成。”该解释表明“不能胜任工作”是客观标准，而非主观因素。而至于劳动者需要完成怎样的任务以及多少工作量，由于社会经济生活中各单位劳动岗位的千差万别，法律不可能给予穷尽规定，只能交由双方进行约定。在我国的司法实践中，除了可以在劳动合同中进行约定外，用人单位依法制定的规章制度、绩效考核标准、双方共同确认的其他文件如岗位职责描述书等均可对工作任务、工作量等客观要求进行细化，且可以在案件中作为劳动者是否胜任工作的依据被司法机关所采信。这显然赋予了用人单位一定的用工自主权，但该权利是不能滥用的，本文中的指导案例便表明了该权利的行使是受法律限制的，应当依法行使[1]。

3 “不能胜任工作”标准的设定

了解了“不能胜任工作”的概念之后，用人单位方能在实践中更好地设定“不能胜任工作”的标准。再结合最高人民法院的指导案例，建议用人单位制定该标准时注意做到如下几点：

3.1 在制定考核制度或有关文件时尽量使用法律语言，以免产生歧义

在本文论及的最高人民法院指导案例中，中兴通讯（杭州）有限责任公司提供了王某在2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年均为C2的考核结果作为“不能胜任工作”的证据，但未被法院所采纳，法院给出的理由是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”。法院给出的理由对于用人单位虽然严苛了些，但在语言逻辑上是行得通的，一个在用人单位排在最末位的劳动者亦有可能是能胜任工作的。为避免败诉的风险，用人单位需将其最末位考核结果的等级术语放置在中国劳动法的语境当中。假使本案的用人单位直接使用“不能胜任工作”作为考核最末位劳动者的考核结果术语，在与《劳动合同法》第40条中所使用的法律术语相匹配的情况下，更容易被司法机关所接受。

3.2 考核标准要客观、明确且细致，具有可操作性

通过上文对“不能胜任工作”概念的解析可知，用人单位考核劳动者是否胜任的指标应当主要采用客观数据。用人单位应当围绕岗位职责的要求将业绩目标进行细化，就工作任务的完成从数量、质量和收益等方面进行量化考核。对于工作数量完成不足、质量不合格或给用人单位造成一定损失的劳动者（损失含财产损失或名誉损失，财产损失的最低数额要具体明确，名誉损失可以参考客户的投诉意见）认定为“不能胜任工作”。

分析组患者的不良反应发生率6.67%，依从率90%，满意率96.67%，基础组为30%、66.67%和86.67%，数据差异P＜0.05，详情见表1。

3.3 考核标准的制定程序要合法

双方可在劳动合同中约定岗位的考核要求，也可以制作单独的《岗位职责描述书》，还可以制定绩效考核制度对劳动者进行系统考核。无论运用怎样的形式，程序上都要符合法律规定。由于考核标准、考核程序及考核结果等内容均直接涉及劳动者的切身利益，因此建议这些材料的制作过程均需符合《劳动合同法》第4条的规定，尤其要做到让劳动者知晓并签收有关文件。

3.4 注意保留有关证据

由于劳动案件“举证责任倒置”的特殊性，用人单位需要保留相关证据。举证责任倒置的概念是指法律直接规定的侵权诉讼案件当中，首先由侵权人负责举证，证明其与损害结果之间不存在因果关系，或是受害人有过错或者因为第三人有过错承担举证责任。实践中往往有员工拒绝在考核结果上签字，因此需要保留评定该劳动者“不能胜任工作”整个过程中所产生的全套原始材料。如劳动者对自己岗位考核指标知晓的签字文件、生产产品数量不足的日报表、质量不合格的检测材料、造成具体损失的财务文件、客户的意见或投诉等各项材料[2]。

4 对“不能胜任工作”的劳动者进行处理的要点提示

最高人民法院指导案例中用人单位存在的另一违法之处是在认定王某不能胜任工作之后，对其进行转岗的操作不符合法律规定。经调查发现王某转岗的根本原因不是王某的不胜任而是分销科解散，并且王某调换之后的岗位仍然是销售。由于调岗形式及实质均不符合法律的要求，因此被法院理所当然地认定解除行为违法。实践中有许多用人单位对相关的法律缺乏了解，不知道如何准确地使用有关法律去后续处理“不能胜任工作”的劳动者。

《劳动合同法》第40条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。对不能胜任工作是用人单位依法享有的权利，但适用该条时，需明了以下注意事项[3]：

4.1 采用培训方式的注意事项

首先，培训的时间应当是在劳动者被初次认定为“不能胜任工作”之后进行。

其次，培训的内容需要与劳动者不能胜任工作有关，培训的目的是让劳动者能认识到自己的不足并了解改善的办法与技巧。

再次，培训之后需要对劳动者再次进行考核，仍被认定为“不能胜任工作”的劳动者方能予以解除，解除时需要依法支付一定的经济补偿金。

最后，有关培训的时间、培训的形式以及培训后的考核方式等最好在规章制度中予以明确，并保留培训的文档记录如劳动者参加培训期间的签到资料、培训之后的考试资料等。

4.2 使用调岗方式的注意事项

首先，调岗的原因必须是出于劳动者“不能胜任工作”。

其次，调换的岗位要合理，与劳动者之前的工作有一定的联系。

再次，对于劳动者拒绝调换岗位的行为，用人单位要在规章制度中体现给予解决的措施。如用人单位可以规定对于拒绝因“不能胜任工作”而被要求调岗的劳动者，可以单方解除。

最后，调换岗位之后仍需进行一次考评，调岗后考核期间由用人单位的规章制度预先进行设定，考评仍“不能胜任工作”的劳动者方能被单方解除[4]。

5 单方解除含义

单方解除，是指解除权人行使解除权将合同解除的行为，不需要经过对方当事人的同意，只需要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方当事人，或是通过人民法院或仲裁机构向对方主张其意思表示，就可以发生合同解除的效果。

单方解除的司法解释是，解除权是形成权的一种，它是指在合同约定的解除条件已经成立时，已形成解除权，解除权人就可以单方解除。

6 结语

本文结合最高人民法院指导案例讨论了《劳动合同法》中“不能胜任工作”的法律适用问题。实践表明，用人单位防范法律风险最好的方式不是绞尽脑汁地去规避法律，而是需要对自身的管理制度进行合法化设计。唯有如此，方能产生经济效益与社会效益。

注释：

①该用人单位的《员工绩效管理办法》共规定有S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进。

[1]沈同仙.劳动法学[M].北京：北京大学出版社，2009.

[2]王桦宇.劳动合同法实务操作与案例精解[M].北京：中国法制出版社，2011.

[3]陈枝辉.劳动争议疑难案件仲裁审判要点与依据[M].北京：法律出版社，2012.

[4]肖胜方.劳动合同法下的人力资源管理流程再造[M].北京：中国法制出版社，2013.

责任编辑 李燕

D922

A

1674－5787（2016）05－0032－03

2016-08-01

魏强（1983—），男，山东济南人，硕士，助理研究员，研究方向：职业教育。