起刑点降低论与立案程序改革论之间的对话

郭 晶

(北京大学 法学院， 北京 100871)

一、起刑点降低论及其反思

(一)起刑点立法的两种模式及其比较

起刑点是指刑法保护和其他(行政的或民事的)法律保护之间的界限［1］82，是对某种行为界定为犯罪，适用刑法的标准。根据我国立法例，犯罪的概念在刑法中采取定性加定量的二元分立模式进行规定——既对行为的性质进行考察，又对行为中所包含的“数量”进行评价，［2］36在使用一般犯罪概念和各种具体的犯罪概念于立法中规定犯罪的同时，还在总则中从抽象的意义上区分罪与非罪在程度上的界限，规定＂情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪＂。在分则中，则通过对数额、情节等因素的界定而对具体罪名的起刑点进行不同的限制，如在规定罪状时使用“情节严重”、“情节恶劣”、“数额巨大”之类的描述方式。在该种背景下，起刑点对决定某些行为是否构成犯罪、是否适用刑法具有重要意义。

与该种立法模式截然不同的是，西方国家在刑法中往往仅对犯罪进行“质”的规定，用可以识别的外部行为作为刑法和其他法律的界限，而没有在立法层面就罪与非罪规定一个类似起刑点的“量”的下限。行为人只要实施了刑法所规定的行为，无论轻重都会进入刑法调整范围(如美国1962年制定的《模范刑法典》中关于盗窃罪的等级规定是:盗窃数额超过500美元或者盗窃武器或机动交通工具的，构成三级重罪;盗窃数额在50美元以下的构成微罪，其他情况属于轻罪。《德国刑法典》也没有对盗窃罪规定起刑点，只是对“所盗窃或侵占之物价值甚微的”，明确“告诉乃论”，亦即由被害人决定是否将盗窃行为提交法庭裁决，并且法律还规定“刑事追诉机关基于重大公益，认为有依职权进行追诉之必要的，不在此限”。意大利、瑞士等国的刑事法律均没有盗窃罪起刑点的规定)。然而，认为该种立法模式将致使犯罪圈膨胀和刑罚打击范围扩张的观点是不准确的。针对不需适用刑罚的轻微行为，其罪与非罪的界限则依靠司法掌握，具体表现为司法过程中的案件撤销、酌定不起诉等制度对轻微行为的排除，抑或采取谅解与协商方式结案。［3］94相较之下，我国因大量的轻微行为在进入刑事诉讼之前已被作为行政不法转由行政程序处理，故而轻微案件的程序分流主要发生在刑事立案阶段，案件过滤机制所能发挥作用的制度空间较为有限。

上述两种模式，背后的制度逻辑均要求对不法行为进行“量”的把握。西方立法模式的特征在于充分依靠诉讼职权主体的个人理智和职业素养，不对犯罪定量层面上的底线(即起刑点)进行机械性的规定，通过充分发挥审判前程序的案件过滤功能和诉讼内部制约功能以终止对轻微案件的追诉进程。赋予检察官、法官较大的独立裁量空间，而警察机关所发挥的作用较为有限。我国立法模式的特征在于通过自上而下发布规范性文件层层限缩起刑点幅度的方式，最大程度地约束诉讼职权主体的自由裁量范围。就犯罪“量”的把握，规范层面的起刑点由立法、司法机关采取法律和司法解释的方式进行幅度界定，进而由不同地区的司法机关依据其本地区情况在幅度内进一步具化。执行层面的起刑点则主要交由侦查机关以“立案标准”的名义(本文主要以公安机关为例)在刑事诉讼立案审查环节进行权衡。由此可见，我国立法模式相较于西方立法模式的另一个特点在于警察机关把握刑事诉讼入口的强大职权。对于大量未达起刑点的轻微不法行为，公安机关会直接转由治安案件处理程序，将被处理人付诸行政处罚或者劳动教养，案件因而也就自始无法进入刑事诉讼程序。检察机关虽然有权对公安机关的立案活动实施一定程度的立案监督，但因手段和力度上的限制，难以撼动公安机关的主导地位。

(二)起刑点降低论

经比较法研究，刑法学界有观点认为犯罪概念在立法层面的不完全，不仅违反罪刑法定原则对法明确性的要求，而且导致刑法难以对社会提供周延和充分的保护。因而，我国应当借鉴西方模式，采取逐步降低起刑点的方式，逐渐限制或者取消刑事立法中的犯罪定“量”因素。在提升法之明确性的同时，将刑法适用的界限前移，利用较轻的刑罚将犯罪遏制在萌芽状态，为社会提供更加充分的保护。有学者甚至提出，降低起刑点才是改革我国刑事法律制度的正确方向。［4］148

目前，提倡起刑点降低的观点已为越来越多的刑法学者所支持，在一定程度上被近年来的立法、司法实践所接纳。此外，公众舆论也较为倾向于认同降低起刑点、打击严重犯罪的刑事政策。本文姑且称此类观点为起刑点降低论。

起刑点降低论的立论理由主要包括:(1)取消或者限制立法中的定量描述，逐步降低起刑点，从而提高刑法明确性，满足罪刑法定原则的要求。这样一方面有利于压缩权力滥用之空间，约束国家肆意行使刑罚权而对公民造成不当侵害;另一方面也有利于提高刑法之预测功能，指引公民实现各项权利的充分行使。(2)降低起刑点或调整起刑点可以强化刑法对社会的保护作用，将原本难以受刑法追究的不法行为纳入犯罪范畴之内进行统一规制。如有学者指出，在我国著作权犯罪因起刑点过高或难以证实，导致著作权刑事案件的稀少，但侵犯著作权行为却极其猖獗、屡禁不止。［5］136(3)降低起刑点、拓宽犯罪圈，不问不法行为轻重为何而将其最大程度地纳入刑事诉讼进行积极的否定性评价和处断，可以修正社会风气，塑造“令行禁止”的治安氛围。在轻微违法行为与严重犯罪的发展之间实际上存在着重要的联系，容忍轻微违法行为而不及时加以干预，将会形成一种社会治安失控的混乱现象，严重威胁社会的安全和秩序。［6］69(4)降低起刑点，有利于保护嫌疑人、被告人的程序权益。我国刑事法律体系经多年的变革，其对犯罪嫌疑人、被告人的保护已日趋完善，程序性权利和实体性权利都可得到较为有效的保障。但由于我国目前所采用的定罪模式，大量轻微不法行为没有被纳入刑事程序，而是依据《治安管理处罚法》、《行政处罚法》甚至劳动教养方面的规定适用行政审批程序决定制裁和提供救济。被处罚人不仅难以获得足够的程序保障，而且在实体上还有可能遭受超越刑罚严厉程度的处遇。(5)犯罪圈的扩大并不必然意味着刑罚严厉程度的提升，起刑点降低若配合适用较轻的刑罚，则并不违反刑法谦抑性原则。降低起刑点并不意味着刑罚资源投入总量的绝对增加，刑罚的适用以适度和必要为限，起刑点降低配合轻刑化，能使单位犯罪的平均刑罚量大大下降，从而使国家投入的刑罚总量得到严格控制。

(三)起刑点降低论之质疑

目前，起刑点降低论虽受到了较广泛的支持，但刑法学界仍不乏对这种观点的尖锐批评。下面简单归纳相关反对观点:(1)起刑点的降低会造成刑罚权的膨胀和打击面的扩张，违背当前世界性的非犯罪化趋势;(2)起刑点降低将致使法网严密，增加司法成本，使刑事司法系统不堪重负;(3)犯罪圈过大会使国家刑事司法资源投入分散，将会使很多被规定为犯罪的行为难以被追究，导致刑法条文“虚置”的现象，不仅无法发挥“令行禁止”的社会引导作用，反而会进一步损害刑法的严肃性;(4)犯罪圈过大，致使大量不法行为人被贴上了犯罪的标签，即使其仅被免处刑罚，其也将以犯罪人的身份留下长久的污点。这样，既不利于其重新社会化，也增加了社会的不稳定因素。针对上述质疑，支持起刑点降低论的学者也做出了相应的回应，比如说司法成本问题，有学者指出可以通过有计划地分阶段分罪名降低起刑点的办法来加以缓解。［7］51又比如针对非犯罪化的趋势，有学者经考察发现国外的非犯罪化立法仅是一段时间的表现，并没有形成一种世界趋势。而且，由于西方立法例，其犯罪圈所划定的犯罪范围原始就较大，因而其有采用非犯罪化手段限制犯罪圈膨胀的需要。而针对我国较狭窄的犯罪圈，西方的非犯罪化思路并不应当被简单套用。［8］63当然，面对国情现实，乃至于坚持起刑点降低论的学者也不得不提出，起刑点的降低是适应社会的变革趋势，但在目前应当缓行慎行。［8］64

二、立案程序改革及其反思

鉴于我国的犯罪立法模式，我国实体法起刑点标准的适用首先发生于侦查机关立案活动之中，而且从案件绝对数量的角度来说，罪与非罪(刑事不法与行政不法或其他)的权衡也主要由公安机关掌握。起刑点系刑事实体法角度的为不法行为进入刑法调整领域而设定的准入界限，而立案程序则是从程序角度把守着刑事司法的入口，影响着刑事不法在实然上被追究的深度与广度。可见，降低起刑点的主张，其立论的前提不能不考虑我国立案程序的实然运作状态，而且起刑点降低所可能达到的社会保护效果，也必须结合立案程序的运作而进行理性的评估。此外，起刑点降低论在规范国家公权力角度所预期实现的效益，更难以回避立案程序改革所涉及的侦查权控制问题。因此，本文拟选取刑事诉讼立案程序的改革为切入视角，探讨刑事实体法层面起刑点的降低与刑事诉讼程序改革之间的关系。

(一)刑事诉讼之入口——两种程序启动模式及其比较

1．程序型启动模式。我国刑事诉讼将立案作为程序启动的标志和基础，该种立法例试求排除刑事诉讼启动的任意性，而采取立案这一道专门的开启程序而作为展开后继侦查活动的前提，如无法满足法定立案条件，则刑事诉讼程序无法开展，因而该种方式又被称为程序型启动模式。［9］22正如有学者所指出的，建立立案制度的初衷在于为检警机关开启侦查程序确定一个专门的程序，要求他们履行必要的法律手续，以防止侦查程序在开启方面出现任意化，以至于公民的基本权利受到不合理限制。［10］275通常情况下，人民检察院和公安机关对案件的侦查活动以及人民法院对案件的审判活动，均应当在立案以后进行。［11］278在立案过程中，侦查机关仅可采取一般调查方法，不得适用限制被查对象人身权利、财产权利的强制措施。

2．随机型启动模式。与其在实体法上并不规定犯罪行为“量”之下限有关，大多数法治发达国家强调侦查程序在启动上的随意性和主动性(如根据德国刑事诉讼法第159条的规定，通过告发或者其他途径，检察院一旦了解到有犯罪行为嫌疑时，应当对事实情况进行审查，以决定是否起诉。日本刑事诉讼法第191条第2款规定:“司法警察职员在知有犯罪时，应即侦查犯人及证据”)。大陆法系国家调查程序的启动以获悉犯罪消息为前提，无需经过专门的案件处理程序，直接由检察官及其领导下的警察机关根据犯罪行为的信息而发动。英美法系国家并不将侦查视为一个独立的程序阶段，而是将其视为控诉的准备阶段，因此没有专门的侦查程序启动的规定(英国1964年修订的《法官规则》第1条规定，当警察正试图发现犯罪是否已经发生或作案人是谁，警察认为可获得有用的信息，即可展开侦查，他有权讯问任何人，而不论该人是否为犯罪嫌疑人)。

相较之下，我国的刑事诉讼启动是一种制度性行为——立案，而其他国家的刑事诉讼启动是一种事实性行为——侦查(包括询问、讯问、现场勘查、逮捕等行为)。［12］81两者均存在控制侦查权，防范公民任意遭受侵害的制度考量。区别在于，我国采取设置严格立案程序的方法，借助侦查机关内部行政审批机制以控制刑事诉讼程序的启动。而依据其他国家的司法逻辑，在刑事诉讼中可能对公民权利造成损害的其实并不是诉讼程序启动之本身，而是强制性侦查手段(强制侦查)。因此，西方国家并不严控刑事诉讼的启动，而是通过在侦查程序启动后贯彻强制措施法定原则和司法审查原则来实现人权保障之需要。

由于犯罪行为本身的隐秘性、突发性特征，以及刑事程序包括侦查程序在启动上的相对滞后性，为了对犯罪行为做出及时、迅捷的反应，刑事侦查机制必须保持常备的警戒性，并且能在事发时做出机动性反应。刑事侦查程序的首要功能和任务在于及时查明案情、查获证据与犯罪嫌疑人，所以一般认为随机型启动模式较之程序型启动模式，更有利于实现侦查程序的目的和功能，因而也是一种更为科学的程序机制。［9］26相对而言，我国所采取的程序型启动模式，并未将强制侦查与任意侦查进行理性的区分，却以较高立案条件而对两者一并加以控制，限制了侦查活动的机动性与即时性。另一方面，我国立法例虽然为刑事诉讼的启动设置了较为严格的立案条件，但是条件的把握却几乎完全付诸侦查机关的内部审批机制。不仅限制了打击犯罪的随机性与开放性，使侦查权难以及时介入社会生活为公民提供保护，而且在事实上也难以限制侦查机关权力行使的随意性，难以保证公民不受侦查机关的肆意侵害。

(二)立案程序之问题

我国刑事立案程序，在立法设置和司法运作中存在着一系列问题，可归结为四个方面:

1．立案条件要求较高，且缺乏科学性。如立案时“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”的要求，背离了人的认识规律。接案之初，侦查机关所获得的案件信息尚不完全，缺乏可靠的事实基础，此时就要对案件性质进行判断，立案错误难以避免。为避免错误立案，侦查机关往往对立案慎之又慎，过分谨慎的结果就是迟疑和对报案人、控告人报案行为的消极的不作为。［9］27

2．严格的立案条件，违反侦查规律，削弱侦查力度，虚化了对侦查机关的程序控制。犯罪活动有隐蔽性、即时性特点，现行立法以强调立案程序的方式为侦查活动的启动设置不必要的程序限制，将导致许多犯罪行为难以受到及时的司法追究，限制国家公权力介入社会经济生活提供保护的充分性与有效性。在立案决定作出前，侦查机关对案件的审查行为(初查)法律定位不明，虽有类似侦查的效果，但缺乏法律依据。侦查机关因而也缺乏合法的调查手段难以开展有效的调查。

3．立案程序将侦查程序人为分割为立案前初查与立案后侦查两部分，同时也导致立案前的初查活动缺乏法律的有效规范与制约，侦查机关随意性很大。就公安机关受理的案件来说，由于公安机关兼具刑事侦查权与行政执法权，权力过大而缺乏有效制约，其在初查和立案时的不同预断，将导致案件在处理程序和实体结果上发生很大的差异。

4．就起刑点来说，虽然在实体法层面有“两高”乃至各级司法机关的细化规定，但是侦查机关在立案期间对起刑点(立案标准)的执行，实然上是由侦查机关采取内部审批的方式发挥判断罪与非罪的司法职能。针对公安机关管辖的案件，检察机关立案监督权甚为有限，难以有效规制公安机关滥用权力，因而司法实践中多发公安机关滥行初查、随意掌握立案标准、任意侵入民事经济纠纷的现象。

(三)立案程序之改革思路及评析

针对上述问题，结合司法现状，围绕我国刑事立案程序的存废问题，学界存在三种观点:保留说、废除说、保留完善说。纯粹肯定立案程序正当性的观点目前已鲜有论及，完全废除立案程序的观点由于缺乏替代措施而失于空泛，保留完善说则较为理性地提出了一种可操作的改革方案，具体思路可概括为:取消立案的单独阶段，将其并入侦查程序规定;建立犯罪信息登记制度;确立强制性侦查措施适用的特定批准程序;完善侦查启动程序监督，确保检察机关的监督权有效落实。［13］97就刑事诉讼的启动程序而言，从表层观之，我国与西方的差异在于是否存在严格的启动程序，而从更深层次的制度内涵进行分析，可发现两种立法例对启动程序的不同态度，反映了其对侦查权所选择的不同控制模式。我国立案程序改革的制度取向实际上是对西方司法逻辑的吸纳与借鉴，试图通过淡化立案程序意义、虚化立案标准的方式，从程序启动的角度为侦查机关松绑，使其能够最大程度地积极行使侦查权，促进刑事法律的实施，为社会经济提供更充分的保护;通过强化对侦查机关的外部司法控制，代替原本由行政审批式立案程序所发挥的内部控权功能，防范侦查权力的滥用。前述两点即是“立案程序完善说”的立意所在。

三、起刑点降低论与立案程序改革论之间的对话

经过前文围绕起刑点降低问题和立案程序改革问题的论述，我们其实可以看到两者之间不仅存在对话的空间，而且在一定程度上能够达成共识。该种共识主要在于两者具有相近的改革目的，即均有加强社会的刑法保护水平，控制公权力滥权的制度追求。另外，如下文所述，两种改革尝试也存在互补作用。

(一)相近的改革目的

1．加强刑法对社会的保护功能，使刑法能够及时有效地介入社会经济生活，为公民提供充分的刑法保护。如前所述，起刑点的降低，能够使更多的具有社会危害性的行为接受刑罚的惩处，可以更为充分地规制轻微不法，塑造良好的社会风气;立案程序改革，则有着为侦查机关松绑的效果，令其及时主动地介入社会生活，积极地适用刑法实施保护与打击，使刑事实体法的功能落到实处。

2．限制侦查机关权力的滥用，压缩擅权空间。起刑点的降低，压缩了可付诸行政性处理程序的不法行为范围，在实体法层面限制了公安机关行政执法权的滥用空间;立案程序改革，则试求以外在司法控制替代公安机关内部行政控制的方式，一方面规范公安机关对实体性立案标准(起刑点)的掌握，另一方面限制了公安机关初查行为的随意性，将侦查在最大程度纳入诉讼机制中实现规制。

3．均试图保障被告人、嫌疑人的实体及程序权益。起刑点降低，试图以扩大犯罪圈的方式，压缩劳动教养、行政处罚的适用空间，既有利于被处理人获得更好的程序权益保障，也可避免劳动教养对其造成过重的实体权益损害;立案程序的改革，不仅试图以强化立案监督的方式规范公安机关在行政不法与刑事不法之间的掌控活动，而且采取强化强制措施法定的方式，控制公安机关不当侦查行为对当事人的权益的侵害。

4．提升刑法的明确性，发挥“令行禁止”的效果。起刑点目前在我国主要是由公安机关在立案程序以“立案标准”的方式进行掌握。立案程序的改革，试求以加强立案监督、控制强制措施适用的方式，增强检察机关、法院对公安机关的影响。也就是说，公安机关对起刑点(立案标准)的执行与掌握，将更多地受到来自司法机关的制约。这无疑有利于实现罪与非罪标准的理性掌握与统一执行，从而增强刑法的预测功能。

(二)互补的制度功能

刑法界对起刑点降低论的推崇，刑事诉讼法学界对立案程序改革问题的关注，是对相似的现实问题而从实体法与程序法两个角度提出的不同解决方案。两派论者都发现了当前社会治安状况恶化，公民权益难以获得充分保障的现象，也都看出这些现象与社会难以获得充分的刑法保护有关。然而，与降低起刑点的实体法主张试求扩大刑法规制范围的观点不同。立案改革论者，更加务实地试图从诉讼程序的不足之处入手，实现刑法效用之充分发挥。

经过对两种改革思路的对比，我们得到很多新的启示:

1．起刑点降低论的立意前提是社会并没有获得充分的刑法保护，致使大量具有严重社会危害性的行为难获惩处。然而，在立案程序存在诸多弊端的现状之下，既有刑事实体法之实施效果，会因不科学的立案程序而遭受多少克减?社会难获充分刑法保护的现状，究竟是起刑点过高、犯罪圈太窄引起的，还是立案程序不科学，既有的刑法保护难以被充分落实所引起的呢?如前所述，降低起刑点其实也存在很多消极的影响。如果未曾充分考虑刑事诉讼实施效果，而直接认为犯罪圈太窄、社会保护不足而主张降低起刑点的话，该种结论是否具备说服力?

2．我国的立案程序存在着一系列问题，其中部分问题其实是可以通过降低起刑点得到相当程度改善的，比如说起刑点之降低可以缓和“立案条件”的严格程度，从而使刑事诉讼程序启动更加顺遂。然而，立案程序改革之要害其实并非是否要废除“立案条件”本身。理性的改革措施是在淡化立案程序以保障侦查权及时充分行使的同时，实现对侦查权的有效司法控制。然而，针对这一目标，单纯从降低起刑点的角度思考，似乎难以提供有效的实现方案。毕竟，在我国“流水作业式”诉讼纵向构造之中，即使在刑事诉讼之中，侦查机关所受到的司法控制也极其有限。仅仅扩张刑事诉讼的所及范围，其实难以触及问题之核心。

3．如果起刑点降低，却没有配合诉讼控权机制改革的话，那么起刑点降低所可能提供的额外刑法保护将很有可能被消解。若在立案程序未充分改革或者改革尚未完全的情况下降低起刑点，因此立案程序尚未实现由侦查机关内部行政控制向外部司法控制的转换，侦查机关仍然主导对起刑点标准的适用而难受制约，起刑点的降低很可能会成为侦查权的又一次大幅扩权。肆无忌惮的侦查权，不仅难以成为公众权利的有效保障，反而会成为更加强势的侵权者，公安机关滥用权力侵入民事经济纠纷的现状将愈演愈烈。

四、结语:殊途同归的改革模式

刑法学界对起刑点降低与升高之探讨，涉及刑事司法领域的重大变革，其既关乎实体法内容的广泛修订，也需牵涉诉讼制度层面的大幅革新，比如程序分流功能的加强、劳动教养变革与诉讼化、简易程序适用幅度的拓宽等等。经过本文的探讨，从起刑点降低论与立案程序改革论的对话中，我们可以发现两者在改革目标上所存在的一致性，它们实际上是针对相似的问题而分别从刑事实体法角度与刑事程序法角度所提出的殊途同归的改革模式。在为实现共同目标所做出的努力之中，两者存在达成对话与共识的空间，以及实现互助的可能性。两派论者观点之间的对话，体现了我国刑事实体法学界与刑事诉讼法学界在问题意识层面的微妙差异:应当以起刑点降低(强化实体法作用)为我国刑事法治发展的基石，而诉讼程序需随着起刑点降低的整体规划跟进呢，还是应当以权力控制(强化程序法独立作用)作为我国刑事司法发展的基石，起刑点降低需跟从诉讼改革的步伐而逐步实现呢?

起刑点的高低与权力控制机制之存否，存在紧密的关联，其实很难说两者孰先孰后、孰重孰轻。可见，程序法方向关注的权力控制与实体法方向关注的起刑点降低，何者才是我国刑事司法发展的更本质、更要害、更优先的问题，确实存在进一步思考的余地。笔者认为，我国在追求起刑点降低，为社会提供更充分保护的努力过程中，可以以司法体制改革进程来确定起刑点降低的步调。刑事实体法学可以与刑事诉讼法学和行政法学进行对话，从而实现刑事实体法发展与刑事诉讼、行政程序发展之互助共进，这样才能使起刑点的降低获得实效。具体而言，起刑点降低可“分类别、分阶段”进行，但是不要突破诉讼程序承受能力之限度。在此可将程序限度归纳为三点底线:(1)犯罪圈的扩大能够产生现实的威慑作用，而不成为空头支票;(2)程序分流功能的强化、简易程序的设计不损害程序公正;(3)司法成本的增加需控制在可承受的范围内。

围绕这两种改革模式之间的关系，至少以下两个问题是今后所必须思考的:起刑点的降低是否需要以完善的程序控制为前提?如果立案程序的改革只能起到为侦查机关松绑的作用，却无法发挥加强司法控制之功能的话，扩大后的犯罪圈是否会进一步加剧滥用权力的风险呢?●

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