试析中外民事诉讼相关证据制度——两大法系典型国家民事证据制度与我国《证据规则》之比较

周芸芸

(德宏师范高等专科学校 社科系， 云南 德宏 678400)

英美法系的美国、英国和大陆法系的法国、日本等国都制定有与本国法律传统相适应的民事诉讼证据法律，而我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)仅是一个司法解释。本文通过对以上国家有特色的民事诉讼证据相关制度与我国的《证据规则》的对比，分析我国相关方面的不足并对以后立法提出建议。

一、证人制度

(一)关于证人的范围

1．一般规定。

英国证据法中，证人制度占很重要的位置，证人包括陈述案件事实的当事人以及提供专业意见的专家证人。［1］美国证据法中，证人包含陈述案件事实的当事人。［2］而大陆法系只有部分国家规定当事人在一定情况下可以作为证人，否则证人一般情况下是指除当事人、鉴定人以外的第三人，如法国、日本。［1］417，1386-1387从我国的《民事诉讼法》第六十三条关于证据的分类可以看出，我国证人的范围所指与大部分大陆法系国家规定相类似，即证人一般情况下是指除当事人、鉴定人以外的第三人，不过，我国的《民事诉讼法》又规定单位可以出具证言。这一规定与证人制度的内涵有根本性的违背，因为无论大陆法系还是英美法系均认为，证人是以自己的主观意识对案件“事实”能动反应的自然人，而我国的单位是一个组织体，欠缺自然人意识这种主观能动性，所以由单位出具证人证言不具有科学性和合理性，在将来的民事诉讼证据立法中应该规定单位无证人权利能力，取消单位作为证人的规定。

2．有关专家证言的采纳。

英国证据法把专家证言归在证人证言中，因此，法院没有义务遵循专家的意见，是否采纳专家的证据，一般标准为:专家证据是否与其他证据相印证;专家证据能否经得起逻辑分析;专家证据是否充分，使法官达到内心确信。［1］166-171美国在专家证言的采纳上基本也和英国做法相同，专家意见对法院无强制约束力，这与专家可以由当事人选择和提供这一背景有直接关系。［3］而大陆法系国家中专家意见是以勘验、鉴定的形式出现，大多数是基于法院依职权主义取得，因此不仅对当事人有约束力，对法院也有相应的强制约束力。如德国，法官会遵从其任命的鉴定人的鉴定意见，因此，许多德国学者批评鉴定人通常是事实的决定者。［4］

我国在这一领域采用与大陆法系类似的理论，即专家不是证人，而是特殊的专业人员，鉴定结论一般对法院有事实上的强制力，例如交通事故责任认定书在机动车侵权案件中的采纳率。不过在鉴定结论等专家证据提起上，我国《证据规则》第二十五条又采用当事人主义，即所需鉴定由当事人提出并预交相应的费用，法院的职权主义只在鉴定机构设置上体现，基于当事人有权选择具体的鉴定机构并预交相应的费用的实践，让当事人和其聘请的鉴定机构在经济上有直接的利害关系，所以，在鉴定人等专家的定位中，英美法系把专家作为证人的做法更具有合理性，我国在以后的民事诉讼证据立法上应该完全采用当事人主义，即法院不在此领域行使职权，只对当事人所选的专家的资质进行验证即可;而且在专家意见上，也要运用自由心证主义，而不是一味地基于鉴定人的身份放弃对其的审查认定，不经法律推理就采用专家证据。

另外，我国的鉴定结论以鉴定机构名义出具这一做法有待改变。所谓“结论”，本质上是一种主观判断，只与自然人用自己主观意识对案件“事实”能动的反应相关，单位欠缺这种主观能动性，所以与证人证言一样，这一规定与证据制度的内涵有着根本性的违背，在将来的民事诉讼证据立法中应该取消以鉴定机构单位作为鉴定人的做法。

(二)证人资格问题

与证人制度相关的另一项制度是证人资格问题。英国证据法上，除法律另有规定，任何人都有就某一事实作证的资格和义务，但关于作证义务的免除作了以下规定:(1)无证人能力或不完全的证人能力，主要规定未成年人和精神病人只在其理解或清醒范围内就其所知作证;(2)保密特权中的律师和委托人之间的保密特权;反对强制自我归罪特权，包括刑事被告的配偶、父母、子女乃至事实上的配偶享有保密特权，但婚姻内犯罪及针对儿童的犯罪等特定犯罪除外;(3)协商和和解等陈述中载明“不受损害”的，不得就相关事项提供证言;(4)公共利益，即证人主张提供证言损害公共利益，可拒绝作证。［1］153而美国在《联邦证据法》中对此也作了原则性规定，大致有与英国类似的以上七种情况。［1］887-897

大陆法系的日本、法国的民事诉讼法在这一领域都有与英国、美国相同的基于特定的身份、特定职业的人作证义务的免除规定。［1］416，1385在这一方面两大法系相差不大。

我国在证人资格问题上仅在《民事诉讼法》第七十条第二款和《证据规则》第五十三条有关于无行为能力与限制行为能力人作证的规定，类似英国关于无证人能力或不完全的证人能力的规定，但无论是《民事诉讼法》第七十条还是《证据规则》都没有作证义务的免除规定，仅在《律师法》第三十三条有关于律师作证义务的有限性免除规定，其他基于家庭身份关系(配偶作证义务免除)、职业(心理医生、宗教人员基于职业特点作证义务免除)都没有规定，实际上此类人员与案件有利害关系，这些人员的证言不论采纳还是排除都会有逻辑上的矛盾，再考虑社会基本人伦［5］与职业道德的要求，我国应该建立以上人员作证义务的免除制度。

(三)证人交叉询问制度

这是起源于英美法系国家的诉讼制度，旨在对证人的交叉询问过程中辩明证人关于案件“事实”陈述的真伪，它规定，非有特殊情况，未经交叉询问的证人证言不得采纳，即证人一般都要出庭接受双方询问。［1］152大陆法系国家如日本在民事诉讼中已采用这一制度。［1］1368我国没有证人交叉询问制度，而且证人出庭率很低，虽然《证据规则》在第五十六条规定证人的出庭义务，但我国证人出庭率低是不争的事实，有据可查的官方证人出庭率不超过10%。证人不出庭，无所谓交叉询问制度的建立，更不可能辩明证人关于案件“事实”陈述的真伪，基于此，我们应建立一般情形下强制作证义务，并在这一过程中同时建立交叉询问制度，配合采用英美等国关于证人“伪证罪”的运用，［6］使证人证言采纳更具有适当性、合理性。

二、证据的排除规则

适格证人提供证言后，在如何采纳上两大法系国家都有自己的规定。

英国有以下原则:(1)意见证据规则，即证人只能将其知觉直接感知到的事实告知法院，与此有关事实的推断和意见由法官或陪审团认定;(2)传闻规定，即除法定例外情况，不得采纳他人先前陈述的证据来证明其所陈述的事实;(3)非法证据排除规则，指因不当行为违反法律或产生的结果所获取的不当证据或非法证据予以排除，即排除“毒树之果”。［7］

美国的证据排除规则有两个:(1)关联性规则中的排除性规定。包括①品格证据不被认为与保证行为事实有关联。②事后补救措施不被认为与应受处罚的过失或应当处罚行为有关联性。③有关和解及要求和解的证明材料不被认为对诉讼无效或其数额负有责任的证明有关联性。(2)反传闻规则。［8］这一点和英国的“传闻规定”相似。日本、法国没有系统的证据排除规则，不过在非法实物证据的排除方面，日本深受美国法制的影响，理论上主张排除非法搜查、扣押的实物证据材料，但在法律实践中，日本最高法院却持慎重态度。1978年以前，日本并不排除非法取得的证据，只是有条件地确认了非法证据排除规则，其目的主要是为了遏制警察违法。［8］122

我国关于民事证据的排除问题，在《证据规则》中没有类似于英国和美国的证据排除系统，仅第五十七条第二款类似于英国的意见证据排除规则;第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”可视为美国关联性证据排除规则的③项之类似规定，所以在我国今后的民事诉讼证据立法中，应当在证据排除上着重吸收英美法系国家的做法，采用关联性规则中的排除性规定及反传闻规则和非法证据排除规则。

三、证据开示制度

证据开示在英美法系国家比较重要，要求只要与诉讼具有关联性，就应当在审前开示有关证人证言、书证物证及鉴定结论等证据，未经开示不得在开庭审理时使用，该制度是为了防止当事人运用证据突袭的诉讼技巧而造成人为的不公平、不正义。要求开示的证据范围比较广泛，只要与诉讼中的标的事项有关联就可进行开示;开示方法比较多，主要包括录取证言、质询书、要求自认、要求提供书面文件或物品、要求土地、身体和精神状态的检查，［1］140-149而且在英美法系的开示中，强制开示只有在特定情形下当事人提出申请，法院才能依当事人申请做出命令或进行制裁，否则一般由当事人及其律师进行;至于开示的次数，依不同的方法有不同的次数，如美国的规定，［9］对于未开示书证或不允许查阅书证法律后果法律规定，未经法院许可，当事人不得依赖其未开示的或不允许他人查阅的任何书证，拒不遵守法院有关开示命令，法院可撤销其案情陈述;对不遵守证据开示命令的当事人或诉讼外第三人，法院还可以裁决其藐视法庭，处以罚金或拘留。

大陆法系的日本、法国没有严格意义的证据开示制度，仅法国有一个类似此种功能的审前预备措施，涉及当事人亲自出庭、第三人声明和由技术人员进行的相应规定包含了此项内容。［1］411

我国的《证据规则》没有设置证据开示制度，只规定简单的证据交换措施，并非严格意义上英美法系的证据开示。因为，我国证据交换措施没有强制开示(类似强制开示只有在法院依职权的调查取证中规定，《证据规则》第十七条)，而且我国的证据交换是在法院主导下当事人进行的以书面证据为主的证据交换(《证据规则》第三十九条第一款)，形式比较单一(《证据规则》第三十四条)，另外，我国的庭前交换证据措施规定法院根据具体情形可以进行第三轮证据交换，此项规定较为笼统，且次数一般限制在两次，明显偏少;对于当事人超过举证期限不举证，仅规定视为放弃举证，这种剥夺当事人实体权利的强制性措施由司法解释作出，明显违反了立法法的相关规定;对于接到法院强制开示命令(法院依职权的调查取证)不执行该命令的，没有规定相应的制裁措施和不利后果。为了防止当事人运用证据突袭的诉讼技巧，规范证据的提出及使用的公正性，有必要制定重要的证据未经开示不得在开庭审理时使用等我国证据开示制度。

四、集中审理制度

开庭审理是诉讼程序的中心，也是集中审理的核心。集中审理制度，即在判决前把案件的争点提出来，英美法系国家特别是美国，由当事人和律师把争点提交到法院，如果这一工作没完成，法院对未经提出的争点不予审理，集中审理所要求的就是通过一次集中的正式庭审，使当事人双方能够进行充分的辩论，法官从而获得足够信息来解决案件。我国台湾地区及日本在诉讼中也实行这一制度，但日本实行情况不乐观。在我国的审判实践中，大多数案件貌似只经过一次正式的开庭审理，为了规范诉的提出，真正做到不告不理以达到民事审判诉讼双方平等，有必要建立集中审理制度。这不但可以规范当事人诉讼行为，还可以减轻法院工作量，并在其中从释明的行使范围、行使原则和行使后果等方面对集中审理制度加以完善。［10］

五、关于证据的审核认定

在当事人依据证据规则的指导向法院提出能够支持自己诉讼要求或主张的各种证据后，在法庭的主导下进行证据的质证，经过“漫长”的公开质证，最后呈现在法官面前的是当事人双方的证据，即将要对争议的事实进行裁定。法官在纷繁复杂的双方对立的证据面前依据何种标准作出裁判呢?首先涉及证据的采纳的方法，即法定证据主义还是自由心证主义。根据《证据规则》第六十四条、六十六条和七十八条，我国法院民事证据采纳原则上采用自由心证主义:法官依据职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据与案件事实的关联性及证明力大小进行判断。那是不是说我国就完全排斥在证据采纳领域适用法定证据主义呢?

类似于美国有一套繁琐、复杂的证据规则，［11］我国的证据采纳中有一定的法定主义限制。首先，我国民事诉讼法第六十四条对法定证据种类作出了规定。其次，从《证据规则》第六十五条、六十八条、六十九条、七十条、七十一条、七十二条和七十七条来看，法官“自由”采用证据还是有一些规则的限制，虽然这种规则并不直接针对证据的证明力，而主要是从证据的可采性和采纳的一般原则作出规定，如第六十九条规定了5种证据不能单独作为认定案件事实的情况，这并不是机械的法定证据主义，其中六十九条第三款“存在疑点的视听资料”这一规则，对于什么是存在疑点，这就要求法官用自由心证来判断，因此，在民事诉讼中，我国法官对证据的审核认定采用的是有证据规则限制的自由心证主义。

除了有证据规则的制约，克服自由心证缺陷，使其客观的第二个制度是以证明标准作限制。《证据规则》第七十三条第一款规定，以优势证据标准作为法官对待证事实进行裁判的标准，所谓优势证据标准即要求诉讼中的一方当事人所提供的证据比另一方当事人的证据更具有说服力或更让人相信(在民事诉讼中，两大法系国家对民事诉讼的证明标准均采用了“盖然性”规则，也即优势证据规则。相比较而言，英美法系强调的是“盖然性占优势”的标准，而大陆法系在诉讼证明上则主张“高度盖然性”的标准)。这种优势不是数量上的优势，而是法官自由心证后对采纳的证据的“质”的优势，不要求达到刑事诉讼的证明标准——排除合理怀疑那种程度，民事诉讼证据链的证明标准不需要“确实、充分”。比如，证明亲子关系，在刑事诉讼中要求证据“确实、充分”，一般只能考虑使用DNA鉴定结论，但是同样的待证事实发生在民事诉讼中，证明亲子关系，一般只需要证明孩子是在婚姻关系存续期间出生(或者受孕于婚姻关系存续期间)即可达到对亲子关系的初步证明。不过，我国所要求的“高度盖然性”标准明显对原告方不利，基于民事诉讼的绝对对抗式构造原理，英美法系的优势证据规则更具有合理性。

证据审核认定的最后一个问题是因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定时，即当事人双方提出的证据责任(大陆法系称为主观证明责任)都未达到时，法官该如何判断?根据《证据规则》第七十三条第二款的规定，在此种情况下，法官应当依据举证责任分配的规则。即说服责任(大陆法系称为客观证明责任)的规则，由主动提出证据的当事人承担败诉的结果。

六、结语

从以上五方面可以看出，我国民事诉讼证据立法的缺憾很多，证据作为一个事实性很强的法律问题，在我国目前的司法现实条件下短期内难以用我国沿用的大陆法系以降的制定法思路来解决。应该看到，制定法对于法律行为等法律可以通过预设抽象性规范其成立的法律问题进行规制优势很突出，但是证据作为一个已经发生的事实行为或者事件，制定法很难预先规制，更难以想象其单独作为。应该注意到在证据立法中，大陆法系国家向英美法系国家学习的趋势，盖因英美法系国家都有法律上的天然优势:衡平法的传统。衡平法通过“刮擦当事人的良心(scrape one's conscience)”来探明事实，是以公正原则对规则体系(普通法)进行补足的司法方式。［12］因此，基于民事诉讼证据的事实性特性，我国虽然没有衡平法的实践，但有公平原则补足，配合法官以法律推理的科学、合理运用，先在司法实践中形成我国的证据规则习惯，在条件成熟后再考虑民事证据法典的制定。●

［1］ 何家弘．外国证据法选译［M］．北京:人民法院出版社，2000．

［2］ 白绿铉．美国民事诉讼法［M］．北京:经济日报出版社，1998．

［3］ 刘晓丹．美国证据规则［M］．北京:中国检察出版社，2003．

［4］ 刘晓丹．论科学证据［M］．北京:中国检察出版社，2010．

［5］ 范中信．中国法律传统中的“亲亲相隐”［M］．北京:中国社会科学出版社，1997．

［6］ 纪虎．为自己作证的权利及其真实义务——论英美法被告人作证权制度及其对大陆法系的影响［J］．现代法学，2011(5)．

［7］ 鲁伯特·克罗斯．英国刑法导论［M］．北京:中国人民大学出版社，1991．

［8］ 肖晗．非法证据排除规则研究［M］．长沙:湖南师范大学出版社，2004．

［9］ 韩波．民事证据开示制度研究［M］．北京:中国人民大学出版社，2005．

［10］刘万洪．民事审理的集中化研究［J］．现代法学，2011(4)．

［11］高忠智．美国证据法新解相关性证据及其排除规则［M］．北京:法律出版社，2004．

［12］李红海．自足的普通法与不自足的衡平法——论英国普通法与衡平法的关系［J］．清华法学，2010(6)．