古村落法律保护之制度构造

○江国华， 孙中原

(武汉大学 法学院， 湖北 武汉 430071)

古村落法律保护之制度构造

○江国华， 孙中原

(武汉大学 法学院， 湖北 武汉 430071)

当前我国古村落的生存状况在经济社会较快发展的大背景之下并不乐观，现行有关古村落保护的法律制度亦存在数量和结构上的缺陷而有待立法工作的完善。保护性破坏现象的普遍，国家统一认证保护的覆盖面不足，文物权属合理流动性的缺乏与良性经济效益反哺机制的不完善都是当前需要审视的突出问题。针对当前古村落同其他文物统一纳入认定保护制度所存在的问题，一方面完善国家既有的统一机制，一方面探究开放良性辅助制度，重点发挥良性动态机制的优势性，尝试私有主体与社会资本的合理介入，促进文物(古村落)保护机制的长效运行，重新深度发掘文物保护的文化教育与传承机能，开展专项立法、尝试高阶立法、积极发挥地方立法职权可以作为完善古村落法律保护体系的途径而进行深入探索。

古村落； 专项立法； 地方立法； 制度构想

中国拥有数千年辉煌的农耕文明历史，作为我国传统文化的实物形式载体与重要的实质内容，数以千万、形态各异的古村落曾遍布在我国广袤的土地之上，承载与延续着不同时期、地域、族群的文化历史信息。然而近年来，伴随着高速的经济发展速度与快节奏的社会代谢步伐，古村落这一珍贵的物质与非物质文化遗产资源却面临着严峻的生存问题，仅长江、黄河流域及西北、西南相关地区的古村落数量就以每年7.3%的速度减少。从法学领域的角度探究当前古村落困境并寻求有效的法律保护制度，将为我国传统文化法律保护和文化事业建设提供积极的参考价值。

一、古村落及其生存困境

(一)古村落的概念界定

针对古村落的概念和界定，学界往往有不同的观点和划分依据：对于村落这个较早见于我国古代文献的词语，为其添置“古”的前缀限定后，刘沛林教授认为，它应当是古代保存下来、地域基本未变，村落环境、建筑、历史文脉、传统氛围等均保存较好的村落，是现代环境里所能见到的古代村落，含义亦类似于“历史文化村落”或“传统村落”[1]。胡彬彬教授的定义则是：由古代先民在农耕文明进程中，在族群部落的基础模式上，进而因“聚族而居”的生产生活需求而建造的、具有相当规模、相对稳定的基本社会单元。同时村落与村落文化关联紧密，作为农耕文明的产物，文化往往是村落基础所表现出的内涵[2]。作者倾向于胡彬彬教授所作定义，同时也认为完整的村落概念应该是基于建筑等实物的遗址、布局所遗存、承载、发展而来的涵盖器物、工艺、风俗、甚至思想内涵等在内的完整文化生态系统。而有关古村落的年代限定，大部分学者将标准描述为“成村于清代以前”或“时间不晚于民国”；《苏州市古村落保护条例》将条件量化至“村落主体形成于1911年以前”(同样标准的还有《黄山市古村落保护利用暂行办法》等)；福建省人大在《福建省古城古村落保护条例(草案)》中则将古村落认定的时间依据规定为“超过百年历史”。我们可以发现，有关古村落的形式、规模、年代时间往往并没有明确的限定，古村落也是一个较为开放、颇具包容性且受当地实际因素影响的概念，这就为之后有关古村落的认定制度和地方立法提供了参考。

(二)古村落价值暨古村落保护的必要性

第一，古村落是传统文化的形式载体，可以传承传统文化的实质内容。古村落的文化价值(保护的必要性)首先便可以体现在它作为我国传统文化实物载体与实质内容的重要地位之上。历史的痕迹使众多各具特色的古村落见证、记载、传递了珍贵的历史、民族、地域文化信息，这些内容作为我国数千年以来的物质与非物质文化遗产具备极其重要的“活档案式”科研考察价值与艺术研究意义。传统建筑技艺、村落生活风俗、乡土文艺形式、生活方式与工艺、乡曲氏族伦理以至于无形而潜移默化的地域道德风尚、自然社会哲学、家族精神思想传承都可以在古村落这一完整的文化生态系统中以实物遗迹等形式作为载体供研究者进行信息提取。故而古村落保护也是新时期我国倡导文化繁荣与传统文化保护复兴格局下社会主义文化事业建设的重要内容。

第二，古村落是国家文化土壤的重要组成部分。我们需要更深层次意识到的是，古村落文化作为传统文化重要组成部分对于民族国家发展具有重要意义。历史发展的经验充分证明，民族或国家的发展繁荣，多数情况下与根植于自身文化土壤这一关键因素密不可分，因为往往在其诞生并适应于自身的传统文化氛围中才能创造或是改良、完善与国家社会发展进步相适应的意识形态、制度体系和组织结构。“正如中共十八大报告所深刻揭示的：‘文化是民族的血脉，是人民的精神家园。’在现代社会，文化的发展程度已成为衡量民族发展状况以及人民生活状况的标示。可以说，只有繁荣的文化，才能成就强盛的民族与幸福的人民。因此，加强我国文化建设，促进社会主义文化大发展大繁荣，加快社会主义文化强国建设，是全面建成小康社会的必然选择。而充分发挥中国特色社会主义文化立法对于文化建设的引导、促进、支撑和保障作用，则是新时期我国加快文化强国建设的必由之路。”[3]

第三，古村落事关国民文化权利与文化人权。古村落保护作为传统文化保护的组成部分，其必要性也往往会涉及国民文化权利的范畴。自然法与现实中的众多宪法性质文件所确定的人的自由发展权利往往会牵扯到文化方面的内容，因为文化的教育传播、研究学术、欣赏创作大部分情况下可以作为人完善发展、陶冶提升的重要途径，故而自由发展权利中所衍生出的文化权利自然而然地会指向文化、传统文化这类客体对象。我国《宪法》第三十条、第三十五条、第三十六条、第四十六条、第四十七条亦分别对公民基本权利(当然地包括文化方面的自由与发展权)、文化的表达、信仰、研究创作、接受传播等方面的权利与自由做出了明文的确定，由此也更加突出了古村落保护作为传统文化保护与发展的重要组成部分基于宪法原则的现实意义。同时，文化人权作为中国特色社会主义文化立法的核心原则，其内涵的文化自由权、文化平等权、文化监督与保护权也为作为文化权利客体的古村落文化保护提供了理论支撑与立法依据。[4]

(三)古村落生存困境成因

当前古村落生存状况严峻的原因除去自然因素，往往包括经济社会、政策环境下正向的人为因素，同时也要注意存在着不完善的保护制度所催生的逆向作用力。

第一，风化侵蚀等自然原因。主要包括历史遗留隐患、建筑自然老化侵蚀、非人为自然灾害(地质灾害、洪灾、火灾等)等原因，这类情形一般排除了现实、后作用的人力因素。

第二，商业开发、自营自建等社会生活原因。这类原因往往基于经济社会快速发展的大背景下发生，如资本运作导致的过度商业资源开发对于传统文化生态系统的破坏；地区间、城乡间经济生活水平的极端差距促成了之前历史阶段难以发生的大规模定向人口流动(尤以节候性迁出流向城市为甚)，大范围出现“空村”状况，加剧了乡村(尤其是急需维护的村落古建)的荒废；现代生活水平的提高使私有的古村落建筑难以满足日益增长的生活需求，村民往往倾向于直接进行“自治自建”式的房屋拆除与重建(无所谓是否有符合古迹保护的事前审批，更鲜有成文的责任规定)，这些情形都造成了众多古村落建筑在经济社会不可逆的代谢节奏中湮灭的结果。

第三，政绩模式与政策环境。“因为部分地方政府官员，在一些政策内在实质与目标理解领悟上，出现了误读误解，认为‘掀翻石板路，修起水泥路，拆了木头青砖老院子，盖起钢筋红砖洋房子’，就是农村的发展之路。一些地方，在政府的直接强力干预下，掀起了大拆大建热潮，造成大量富有优秀民族特色和历史文化价值的传统村落毁亡。[4]”此外，我国目前农村地区“旧房不拆，新地基不批”的“一人一套”土地与房屋权属政策，迫使古村落原住民急于在私有的古建遗址上拆除建新，也加速了古村落的消亡。

第四，保护制度的反向作用力与法律空缺。所谓“反作用力”，大部分情况下实质上就是所谓的“保护性破坏”[5]。譬如，私有或集体所有的建筑古迹在被认定为文物之后，虽然其所有权得到承认与保护，但根据《文物保护法》和相关法律法规，该古建筑由于已经在某种程度上具备了“社会公有财产”的属性，所有人对其进行的“自治处置”权利便会受到诸多限制，而古建筑的性质与用途也会被赋予严格限定，这时在建筑所有者看来，在使用、处置受限的条件下被要求投入大量资金、履行修缮、维护义务，是相当不公平的[6]。 此时国家实际上完成了“管制性征收”的任务，于是多数情况下私有文物所有者会消极履行其对所有文物的保护、修缮义务，加速文物的被破坏速度。这类情形归类对于国有文物管理者在固定的体制结构内消极履行文物保护义务(甚至主动实施破坏行为利用制度设置换取不正当利益)同样适用，设置的保护政策反而催生了反向作用力，相关问题需要引起重视，并在我们的制度设计中尽力避免。

上述反作用力之所以需要重视，还在于相关法律制度设置的缺失，因为目前对于古村落的法律保护并无专项立法可以依循，古村落保护往往只能在《文物保护法》所规定文物认定保护制度的狭窄范围内寻求空间，单一的文物认定制度造成了“保护性破坏”的困局，而古村落保护又只能以宽泛文物保护制度为参考，故而加剧这种破坏局面。所以当前古村落法律保护制度缺乏有关专门立法与地方立法也是造成古村落生存困局的一个原因。

二、当前我国有关古村落保护的法律制度

(一)现行法律制度分析

目前针对我国古村落保护的高阶专项立法还没有实现，古村落保护可以援引的成文法律主要包括《文物保护法》(包括《文物认定管理暂行办法》及相关指导意见)、《非物质文化遗产法》以及《城乡规划法》的相关内容，在针对对象更为具体细化的法律范围内，只有下位的《历史文化名城名镇名村保护条例》(辅以文物保护认定措施——如2003年公布了首批国家历史文化名村名镇等)及三部局出台的明确针对古村落保护的《关于切实加强中国传统村落保护的指导意见》(从2012年其陆续公布古村落名录并配套有《关于做好中国传统村落保护项目实施工作的意见》《村庄整治技术规范》等文件)。

在地方层面，部分省级人大曾针对更为宽泛的“历史文化名城名镇名村”进行过立法尝试，如《浙江省历史文化名城名镇名村保护条例》《云南省历史文化名城名镇名村名街保护条例》都与国务院《历史文化名城名镇名村保护条例》相对应，部分省份(如河南省)公布了类似中央层面措施的古镇古村落名录。立法保护对象更为具体的有《安徽省皖南古民居保护条例》等，而2016年福建省人大议案中的《福建省古城古村落保护条例(草案)》算是在地方更具体化的专项立法探索中领先一步。省以下的立法职能地方(如设区的市)也曾针对相关文化遗产、文化名城、村落、古建筑等开展立法，如《海口市历史文化名城保护条例》《福州市历史文化名城保护条例》《苏州市非物质文化遗产保护条例》和《苏州市古村落保护条例》《黄山市历史文化遗产地保护管理办法》和《黄山市古村落保护利用暂行办法》《厦门经济特区鼓浪屿文化遗产保护条例》和《厦门经济特区鼓浪屿历史风貌建筑保护条例实施细则》(配套法规还有《厦门市鼓浪屿建设活动管理办法》)等，不过立法的普及和专项针对程度还有待提高。除此之外，我们还可以考虑从两个方面对古村落予以保护：

第一，基于建筑遗址等实物载体对村落文化系统进行保护。针对古村落这一物质与非物质文化遗产载体，其文化生态系统的法律保护是以对建筑、遗迹等实物载体的保护制度为基点而后再辐散至其丰富文化内涵中的其他形式与内容的，相关的立法也将主要的精力放在了古村落建筑的维护、修复、保护与发展的制度构建之上，有时甚至感觉可以将古村落文化法律保护制度描述为古村落建筑法律保护制度。这样的做法虽然在形式上也许会受到偏重物质文化保护的理论批评，但在当前基于方便实施、有效适用的考量，是有其合理性的。因为对于内涵与形式极其丰富的完整古村落文化系统，首先进行列举式描述就存在着很大的难度(更不论概括式描述)，逐个针对古村落的文化形式与内涵进行制度设计是不现实的。同时，针对无形、较难规制把握的非物质文化内容进行法律制度设计本身也存在极大的难度，立法实践也并没有成功的范例可以借鉴，所以无论是从数量还是质量上对古村落各类文化形式与实质内容进行分类针对性、穷尽式的法律制度设计在立法技术层面考量上是难以达到预期目标的。而现实的情况在于，当前村落文化生态系统所承载的文化内涵在很大程度上是通过古建筑、遗迹等实物载体记载和延续的，往往去考察和研究古村落文化系统都必须从现实存在的建筑实物入手，才能再逐步引导至其文化内涵的其他部分。另一方面，现实情况下古村落的消亡往往也是由于古建筑被大范围破坏所引起，由古建筑保护制度入手作用于古村落整体文化系统具有紧迫性。再则，以单一确定的实物保护制度为突破，更易于在较短时期内付诸有效施行，以对抗当前经济社会发展节奏下以实物载体延续的传统文化的衰微趋势。所以，无论从立法难度，还是实施期待方面考虑，现行以古建筑保护为突破口的古村落保护法律制度构建方向都更有利于接近文化立法与文化保护的目标。

第二，国家文物认定制度。当前针对古村落(古建筑)的法律保护制度是以更宽泛的《文物保护法》为参照基础的，即在高阶专项立法出台之前，古村落(古建筑)要同其他形式文物一样通过文物(文化)主管部门的认定及公布程序之后才能纳入到法律保护的制度之中，《关于切实加强中国传统村落保护的指导意见》所倡导的古村落名录虽然进一步将认定范围具体到古村落，却只能视为文物认定制度的辅助措施，古村落保护的相关法律保护制度主要还是以《文物保护法》确定的文物认定保护制度为基础的，而这种单一的保护机制存在的问题将在下文详述。

(二)现行法律制度问题分析

第一，立法体系问题。现行古村落保护的立法体系中，高阶专项立法还处于缺失的状态，从古村落保护的现实情况分析，全国人大出台《古村落保护法》作为本领域内的基本法统筹行政法规及地方立法是很有必要的。当然，在理想状态下人大立法更有利于制度设置对于文化保护原则的倾斜而更小程度地受经济、政策等因素的影响。

而在地方层面，具备立法权的省级立法机关(包括行政立法机关)及新修《立法法》赋予更多立法职能的省级以下地方立法机关针对古村落进行立法实践探索还远远不够，除上文提及的浙江省、苏州市等地方实践，省级立法机关对于古村落更加针对性的立法工作以及更贴近基层、可以综合考量地区实际因素、反馈反应速度更快的市级机关立法工作，都需要进一步发挥法律赋予的立法职能所承载的功效。

第二，制度设置问题(当前“认定保护”制度的缺陷)。目前法律将古村落(古建筑)与其他类型的文物形式一起归入认定保护的机制之中，但可以肯定的是分布广泛且分散、数量众多的各式古村落(古建筑)并不可能在现行制度下被文物主管部门尽数发现和认定，不在少数的地域性文化遗产还并未获得法律保护制度的覆盖而暴露在当前增长型经济社会的大环境中。这种文物认定(包括古村落名录)“终身制”所带来的问题，还在于文物认定结果不存在变动的可能性(除非完全灭失)——古村落(古建筑)这类不可移动文物相较于其他类型的实体文物其保护难度更大，保护成本也更高，同时因为更直接地暴露在自然环境与社会环境中，其变化、毁损的可能性也就更大，这种情形放在私人所有仍做住宅用途的古建筑上最为明显。而现行的认定结果是没有时间限制的，也就是“一次认证通过，终身具有效力”。终身认定后伴随而至的结果往往是管理人或所有人因为已经获得认定及相关利益开始消极履行保护义务(私有人亦因为认定后处置权利受限“积极”破坏)，使得古村落(古建筑)的毁损破坏速度反而加快，最终丧失了其作为文化遗产、文物的文化价值，也不再符合文物、古村落名称的认定标准。

文物认定终身制往往适用在私有或集体所有文物(即本文涉及的古村落建筑)上时会对文物保护产生反作用力(也就是“保护性破坏”)，国家认定后设定的性质用途限定与维护义务造成了所有人权利义务呈现出不对等的状况，这时对于自有文物的所有权反而成为了一种负担；文物本身可以开发的社会、经济价值受到了制度限制，相较于国有文物管理人在认定成功后表现出的消极作为，私有文物所有人往往还可能会积极实施破坏行为，而文物毁损后所带来的维护责任灭失甚至是其他方面的利益往往比受限制的文物所有权更具有吸引力；这些情况是我们进行法律制度构想时所需要注意的。此外，我们还需要关注认定程序之后开展的文物保护所需的财政资金等配套制度难以跟进的问题。单一的文物认定模式也许难以涵盖我国难以统计的各式文物(也包括古村落、古建筑)总量，但已经认定完毕的文物数量却早已经达到了惊人的规模。事实上国家对于文物保护事业的总体投入与发展趋势还是较为可观的，比如2014年以来中央财政预算中文物的预算支出都保持在15亿元以上，财政部《关于2014年预算执行情况2015年预算草案的报告》还专门提及加强文化遗产保护和中国传统村落保护，推动民族民间文化发展。但需求数量多，资金等制度的分流途径就多，分散程度也就越大，这造成了当前文物保护平均制度支持水平的低下，甚至很多情况下，财政资金等配套制度根本无法在某些个体层面的文物保护上跟进而出现了“只认证挂牌，无实质保护”的状况。同时国家基于文物保护的考量对文物的处置及其性质用途做出了严格限定，除去少量社会无偿捐助，文物所有人或管理人一般很难在财政拨款(大部分私有人几乎也得不到财政支持)之外通过发掘文物的经济社会价值发展增值产业以获取文物保护的物质支持与保障，这也是之前提到的国家对私有文物实质上施加了“管制性征收”“反向性破坏”作用的原因所在。与此相关的问题还自然地表现为地域、领域之间资金投入、政策支持的极端差距，这些状况都不利于我国文物保护的总体统筹与基层个体保护制度的构建完善。

三、古村落法律保护之立法构想

(一)立法模式与立法体系

首先应当明确的是国家立法在古村落法律保护制度当中的主导地位，高阶的明文法律可以在制度参考与具体机制设置方面为古村落保护的总体布局与个体层面的制度构建提供权威性、确定性的原则尺度，更有利于古村落保护制度的协调合理及整体完善。这里需要阐明的是倡导地方立法的做法并未与国家主导立法的模式相对立，甚至其本身就是后者的重要内容，在国家主导的宏观规范下地方积极发挥其作用距离短、作用与反馈迅速、直接作用效果明显、客观考量当地现实因素等立法职能优势，才能体现国家主导立法模式的价值，构建完善的古村落法律保护制度。

而国家主导立法模式下的立法体系首先需要的尝试就是高阶的专项基本法——《古村落保护法》，专项基本法可以发挥指导行政立法、地方立法的作用，为古村落保护立法体系提供制度框架与原则性参考。同时也应当注重上文所提到的地方立法职能的优势所在，地方立法往往是个体保护单位所涉具体法律制度、措施的直接来源，地方立法具有制定综合参考各类现实因素、适应于本地的有效制度的先天客观优势，当前还并未履行法律赋予的相关立法职能的省级及市级地方(在这之中，市级的立法工作大部分由于步伐尚未开展而显得需求更为迫切)应积极出台相关法律，与国家层面高阶立法共同完善古村落法律保护体系。

(二)制度模式与相关原则

国家认定保护的制度模式应当坚持，因为同立法主导模式相类似，文物保护也需要高阶、稳定、权威的制度设计作为依托，以国家层面认证作为保护制度的重要内容不仅仅是对于文物(古村落、古建筑)价值的认定，也是突出文物(古村落、古建筑)地位以在事前预防、诫导潜在破坏行为的一种保障措施。在国家认定保护的制度下，我们应该关注的是基于当前认定标准僵化、覆盖范围不足、保护力度不够的现状积极发挥地方认定保护作为国家认定保护制度有机构成的重要作用，鼓励地方针对自身地域文化历史因素确定合适的认定标准，最大范围地覆盖本地区具有文化价值的古村落(古建筑)，并竭力建立配套、实效的财政拨款等支持制度，完善古村落立法所确定的有效机制。

关于古村落(古建筑)保护及相关立法的基本原则除去《文物保护法》及相关文物保护所遵循的“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”方针，还应更多考虑古村落所处的地域文化特色和当前的城乡建设进程，《历史文化名城名镇名村保护条例》曾总结：“应当遵循科学规划、严格保护的原则，保持和延续其传统格局和历史风貌，维护历史文化遗产的真实性和完整性，继承和弘扬中华民族优秀传统文化，正确处理经济社会发展和历史文化遗产保护的关系。”《关于切实加强中国传统村落保护的指导意见》也提出了“坚持因地制宜，防止千篇一律；坚持规划先行，禁止无序建设；坚持保护优先，禁止过度开发；坚持民生为本，反对形式主义；坚持精工细作，严防粗制滥造；坚持民主决策，避免大包大揽”的基本原则。这些原则进一步可以总结为：保护风貌、精细规划、持续发展、因地制宜。

(三)基本保护措施构想

第一，古村落认定动态化。在坚持国家认定保护的前提下，充分发挥地方的基层优势，各地通过理论研究与实地考察可以在基本制度的框架下自主制定符合自身现实因素与文化价值双重标准的古村落(古建筑)认定保护动态依据，这种动态标准可以同时体现在内部和外部，相对于外部地区量化硬性的数值规定，自身标准可以从自身实际的文化历史及现实出发确定不同量级或不同考察角度的依据。而在地区内部，可以淡化这类认定标准的形式性，甚至直接从实质标准出发认定古村落(古建筑)的文化价值。当然，这种动态还可以体现在对认定结果“终身制”的改变，基于古村落(古建筑)较于其他种类文物更具备未知变化性的特点，可以对古村落的文物认定程序作出特别规定，明确认定年限、审查周期或取缔事由，也是以认定审查(复查)的形式为古村落保护设置了监督机制，防止所有人或管理人消极履行对古村落的保护义务。地方层面亦可以以此为基础继续从自身职权出发探索相关配套的保护支持措施。

第二，古村落管理自治化。对于国有或公有已经设置或筹备设置管理机构的古村落，可以在必要的公派人员之外吸纳当地符合条件的公民进入管理机构，同时以考核等方式加速管理人员构成的流动程度，在归属情感和激励机制的作用下增添管理机构的自治色彩、调动管理工作的积极性，避免类似“国有资产”消极流失悲剧的再次发生。与此同时，国外或私有文物的专业机构式管理运营模式也可以为我们提供经验借鉴。

第三，古村落管理人员专业化。古村落(古建筑)日常维护、修缮及相关保护必须由专业人员或机构操作，这一点首先应该作为原则性规定，在涉及大型工程项目的施行过程中，也需要通过诸如招投标的良性形式确定设施工程的专业资质机构。这里也涉及专业人员及机构的资质认证问题，目前古建筑工程质量的国家标准也尚未完善，这些都是古村落保护立法所急需的配套制度。同时相关管理人员的构成也应适当引入具备专业背景的成分，现实中经常会出现行政思维支配专业技术的情形，如委托熟谙北方建筑工艺的专业机构施工反而对南方古建筑造成了二次破坏，这些都是应当避免的。当然，涉及地域传统的独家或濒危工艺时，在古村落(古建筑)保护过程中是可以协同传统工匠队伍结合现代技术共同操作的，这一点在《关于做好中国传统村落保护项目实施工作的意见》也有倡导。

第四，古村落维护资金多元化。我们首先应当坚持《文物保护法》及《历史文化名城名镇名村保护条例》等法律明文确立的国家、县级以上政府财政资金支持的基本制度，与此同时要倡导社会捐助并适度放开文物的经济效益自主权、引导古村落良性发展增值产业(如旅游、影视业)作为古村落保护的资金来源。在面对私有文物反向破坏的问题时，可以在文物保护的底线之上逐步放开合理的文物正常流转，这样也更有利于私有文物的保护。对于私有人履行义务不足的情况可以鼓励符合条件的各类型主体(包括国家、私人等)尝试自愿购买，使文物的经济价值可以应用于文物保护和其他社会用途。

第五，古村落保护规划均等化。在理想条件下，有关古村落的地方立法与规划制定应尽可能地纳入到地方人大的职权范围之内，同时避免扩大地方政府的行政立法职能，这样做可以更大程度地保证村落保护与规划安排向当地传统文化保护的初衷与方针倾斜而更小程度地受地区经济发展、政府既定政策等因素的影响。

第六，古村落保护宣传积极化。古村落的法律保护以至于传统文化保护发展的初衷，最基本也是最重要的内容一直都是文化(传统文化)的延续与发展，我们不能在制度构建完成后反而忘记最初传承文化、浸润世人的愿景，忽略了保护古村落的重要目的在于文化的传播与教育。已经拥有完善配套设施的古村落应当依托自身博物馆性质机构的有利平台和条件进行传统文化的宣传、教育及学术研究，其余村落也可以凭借自身发展的文化增值产业(如旅游业)向社会积极传播传统文化内涵，这些做法都是符合传统文化传承、保护以及发展的初衷与愿景的。

第七，古村落保护责任明确化。古村落保护立法还应当将力度集中在针对文化破坏行为的惩处规定上，类似于文物认定等事前的规制方法不可能杜绝损害传统文化、破坏古村落文化生态系统的行为，我们的立法应配合相关行政、民事、刑事惩处制度的完善明确有关文物灭失毁损行为、文物管理责任的惩处内容，使广义的古村落保护法具有自身的作用力度，这也是出于完善文化法律保护制度的考量。

(四)《古村落保护法(草案)》的讨论与初拟

由古村落法律保护的现状分析，可以得出目前专项立法缺失及地方立法职能未得到充分释放的结论，而在之前的法律制度构想中亦指出在国家主导的立法模式下，地方立法需要国家层面的高阶、专项立法作为原则指导和参考标准。现行的法律保护制度是在文物保护及历史文化名城名镇名村保护等概念范围更为宏观宽泛的体系框架内寻求法律职能空间，其制度措施的针对性与适应性不可避免地会存在问题(之前的论述业已分析)。而无论是从中央政府抑或是地方层面分析，单纯从文化(传统文化)保护这一立法目的出发的立法探索难免会与各层面经济社会等发展任务或既定方针政策产生抵触或矛盾，此时全国与地方有相关立法权限的各级人民代表大会(常务委员会)作为国家立法机构的职能(“高阶裁断”)便需要被凸显。故而从文化保护法律制度构建的角度考虑，当前我国古村落法律保护急需的是一部高阶专项法律，即作者设想的《古村落保护法》。参照现行相关法律结合本文所构想的制度措施，在体例设置上可以对《古村落保护法(草案)》进行如下描述：

第一，总则。总则部分条文应当明确古村落与传统文化遗产保护的立法目的，确认古村落作为传统文化载体及重要实质内容所承载的历史文化价值，并以此出发对“古村落”概念进行相对“模糊”的原则性描述(而非绝对的标准界定)。应当列明“保护风貌、精细规划、持续发展、因地制宜、正确处理文化保护与社会发展之间关系”等保护、规划原则。

法律应明文规定国家对古村落保护的财政支持、所在地县级以上各级政府依据实际制定财政预算，并鼓励社会各界积极参与古村落保护事业。此外，我们还应在总则中规定全国古村落保护与监督管理工作的主管部门，明确地方各级政府及相关管理机构的主要职能责任。

第二，申报批准与规划编制。本章需明确古村落申报的法律保护制度，应对古村落认定的相关标准如存在时间、规模、历史文化价值等因素进行非硬性规定，在描述古村落概念内涵及价值标准的同时引导和鼓励地方依据当地文化、地域、历史等实际因素结合古村落保护要求的实质文化历史价值制定适合当地的认定标准，确保更为精确、更为广泛地将符合保护要求的古村落文化遗产纳入到法律保护的范围之内。同时，设立认定期限制度，通过对认定结果的核验检查实现对古村落保护工作的监督。还应对古村落申报批准的相关程序如申报主体、申报材料、审查论证环节、主管批准部门、批准与公布名录等内容做出规定。

本章还需要将古村落规划编制参照财政预算的程序纳入人大的审议事项范围，由当地政府参考管理机构建议制定保护规划草案，征求相关部门及专家、社会意见，提交有相关立法权限的人民代表大会审议通过并报省级人大备案、交文物主管部门备案，特殊情况可由更高级的人民政府、人民代表大会履行职能。规划制定、公布时间与必须的规划事项(如规划原则、规划期限、规划进度)等亦需要作出相关规定。

第三，管理、保护与利用。本章应明确古村落管理机构及文物所有人的职能责任(如维护保护、文教宣传等)，并对古村落区域内的典型行为(如经营、扩改建、旅游娱乐产业等)做出规制、限定或禁止等原则性规定。确保经济社会进程背景下古村落原址保护的优先地位。对现有的文物管理制度做出探索性尝试规定(如引入更多的当地自治因素、扩大人员专业性构成、借鉴商业经营模式运行等)。

对于古村落(如古建筑)的常规维护与抢救恢复性修缮应设立技术标准并确保专业性操作(具备执业资质的施工主体在必要情况下可以协同传统地方工艺，保护传统文化遗产)。资金来源方面可以在保护古村落的前提之下适度允许文物经济价值的释放、允许私有文物的合理流转，管理机构或文物所有人可以在人民政府的监督管理下合理发展文化等增值产业，鼓励文化宣传与保护目的的兼容。

第四，法律责任。该章将明确行政管理责任的相关情形(如玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权等)及处分，并对古村落破坏行为(如毁坏、倒卖)及所涉及的行政处罚、民事赔偿、刑罚结合行政、民事、刑事法律进行规定。

四、结论

古村落作为我国传统文化遗产的重要组成部分，其目前的生存状况并不乐观，有关古村落法律保护机制的不完善是其中的重要原因。针对当前古村落同其他文物统一纳入认定保护制度所存在的问题，一方面完善国家既有的统一机制，一方面探究开放良性辅助制度，重点发挥良性动态机制的优势性，尝试私有主体与社会资本的合理介入，促进文物(古村落)保护机制的长效运行，重新深度发掘文物保护的文化教育与传承机能，开展专项立法、尝试高阶立法、积极发挥地方立法职权可以作为完善古村落法律保护体系的途径而进行深入探索。我们应当从自身的研究领域出发，分析现存的问题，提出可行的建议方案，为我国古村落法律保护事业，乃至古村落及我国传统文化遗产的传承延续发展事业做出贡献。

[1]刘沛林.古村落：和谐的人聚空间[M].上海：三联书店，1997.

[2]胡彬彬.小村落，大文化[N].光明日报，2013-05-06(5).

[3]周叶中,蔡武进.中国特色社会主义文化立法初论[J].法学论坛，2014，(5)：83-93.

[4]胡彬彬.我国传统村落及其文化遗存现状与保护思考[N].光明日报，2012-01-15(7).

[5]高朝暄,梅静,李志新,赵亮.我国传统村镇中的保护性破坏现象探析[J].建筑学报，2012，(6)：28-31.

[6]包明军.我国非国有文物建筑保护面临的问题及对策[J].中国文物科学研究，2008，(4)：33-35.

The Construction of a Legal Protection System for the Ancient Village

JIANG Guohua, SUN Zhongyuan

(Law School of Wuhan University, Wuhan 430072, China)

Against the background of rapid economic and social development, the present situation of the ancient village in China is not optimistic, and the current legal system for protecting the ancient village is defective in number and structure, which should be perfected through legislation. The most important problems which need reviewing are the common phenomenon of destruction in conservation, the insufficient coverage of national unified protection with authentication, lack of rational liquidity for the antique ownership and the imperfect positive feedback mechanism of economic benefits. In view of the present obstacles for the ancient village to be in the unified protection system with other cultural relics, the current national unified mechanism should be improved on one hand, and on the other hand, an open and positive auxiliary system should be explored to give play to the advantages of a positive dynamic mechanism, attempt to bring in the proper intervention of private subjects and social capital, promote the long-term operation of a legal protection system for cultural relics (the ancient village), make a further development of the cultural education and inheritance function of cultural relics, carry out special legislation, try high order legislation, and make local legislation play an active power in perfecting the legal protection system of the ancient village.

the ancient village; special legislation; local legislation; system construction

2016-12-18

国家社会科学基金重大项目“国家文化法制体系研究”(15ZD03)

江国华(1972— )，男，湖南茶陵人，武汉大学法学院教授，博士研究生导师，司法文明协同创新中心团队首席科学家。孙中原(1994— )，男，安徽淮北人，武汉大学法学院硕士研究生。

D922.3

A

1672—1012(2017)01—0011—09