论认罪认罚从宽制度下上诉不加刑原则的适用问题

刘 玫 宋卓君

(中国政法大学刑事司法学院,北京 100088)

一、“上诉不加刑”原则的分析

(一)学理分析

我国的相关刑事法律没有对“上诉不加刑”的不同情况作出更加细致的规定,但是在日本、德国、法国等大陆法系国家,出现了这样的规定:如果检察官、上诉人是为了被告人的利益而上诉时,上诉不加刑原则就应当适用;但反之,则不受到该上诉原则的限制。

1.“上诉不加刑”原则存在的好处

我国《刑事诉讼法》第二百三十七条规定了“上诉不加刑”原则,其规定的意义何在?

第一,上诉不加刑原则对于被告人来说是一项保障利益的权利,它可以帮助被告人充分在审判过程中为己方辩护,使被告人能够在无后顾之忧的前提下有效行使其辩护权。上诉与辩护权之间有着密不可分的联系,不仅可以应用在审前程序中,而且在二审及审判监督程序中也可以充分应用。在上诉不加刑原则出台之前的很多司法实践中,很多二审法院在被告人上诉之后加重了对被告人的处罚,或是加重经济处罚,或是科处更长的刑期,导致被告人有不敢上诉的担忧,这种做法在客观上限制了被告人上诉权的发展。若上诉不加刑原则得以充分实行,被告人及其近亲属、辩护人则不需要顾虑加刑的可能,可以促进保障被告人的合法权利。辩护权得到保障,在一定程度上加强了被告方的优势,缓解了目前刑事诉讼中公诉方强于辩护方的困境,使控辩双方的力量趋于平衡。

第二,上诉不加刑原则的实施对于审判相关也有促进作用。被告人行使上诉权启动二审,在一定程度上能够促进二审法院对于一审判决的查纠,从而促使法院作出判决时更加严谨审慎。同时,案件进入二审程序之后,上诉不加刑原则在无形中约束着二审的审判人员,使他们在案件审理中更加仔细。

第三,为了保证案件的判决相对公平,上诉不加刑原则对检察机关的抗诉也提出了更高要求,有学者提出,应当明确检察机关的抗诉标准。根据我国《刑事诉讼法》第二百三十七条的规定,检察机关抗诉的案件,不受上诉不加刑原则的限制,这项规定可以说给上诉不加刑原则留了实践的余地。因此检察机关可以分析并总结一审中的经验,针对案件中被告人的情节和其他细节调整量刑建议和抗诉策略,保证在二审程序中罪轻的被告人获得合理的量刑,罪重的被告人得到正当的惩罚。

上诉不加刑原则的设立,主要目的在于平衡被告人上诉权的实现和审判机关刑罚权的实现。为了防止法律的天平向其中任意一方不正当地倾斜,有失公正,所以检察机关的抗诉在这个过程中也至关重要。无数的试点实验证明,上诉不加刑原则避免了很多冤假错案的发生,具有积极的现实意义。

2.“上诉不加刑”原则存在的问题

第一,当一审法院对被告人定罪量刑程度明显不当,且属于畸轻时,二审法院改判的难度很大。此时若只有被告人或其法定代理人、近亲属、辩护人上诉,不存在检察院抗诉、被害人抗诉等其他情形,二审法院就要受到上诉不加刑原则的限制,无法从重改判,也不能依照我国《刑事诉讼法》第二百三十六条的规定发回重审,只能维持原判。有大量被告人在没有任何新的事实和证据的情况下,利用上诉不加刑原则上诉为自己争取轻判。此时,上诉不加刑原则与我国《刑法》所规定的罪责刑相适应原则产生了实践上的矛盾,使被告人的罪行无法得到相应的惩罚,不利于维护被害人的权益和打击违法犯罪活动,于实体公正有失。因此,笔者产生了如下思考:在实践中,对于上诉不加刑原则和罪责刑相适应原则的适用,应当规定优先级。优先级的规定,代表了我国立法在实体公正和程序公正产生矛盾时所选择的态度。诚然,在立法尚未规定优先级的现在,法官也应使用自由裁量权,在个案中衡量实体公正和程序公正孰轻孰重,从而灵活应用刑事法原则。

第二,二审法院的办案压力增大,导致审判效率下降。上诉不加刑原则的正式贯彻和执行在一定程度上消除了被告方上诉的顾虑,但是这种零风险的上诉给二审的实践带去了一些弊端。被告方提起上诉的数量骤然增多,使大量案件涌入二审程序。且预防认罪认罚被告人无理上诉固然必要,因为被告人在没有正当理由的情况下上诉,对司法公正可能没有实质性的帮助,但防止无理上诉不应通过适用上诉加刑的途径。经过很多学者的实证统计,进入二审的上诉案件往往不再有新的有力证据材料或事实线索,使案件的二审成为了无效的重复审理行为。这不仅是对司法资源的浪费,还给各个中级法院、高级法院带去了案件数量的负担,无形中降低了案件的审理效率。

针对这种现象,笔者认为,应当通过建立二审审前的案件分流和筛选程序,在保障被告人上诉权和上诉不加刑原则正常适用的前提下,减轻二审环节的审判压力。在被告方提起上诉请求之后,法院应当审查上诉材料的证据、事实及一审的审判情况,判定被告人上诉是否属于“具有合理理由”的情况,审查完毕之后,法院应当准许被告方的上诉。对于存在新的事实、证据的案件,应当采用开庭审理兼言词审理的方式,而对于没有新事实和证据,只是为了争取轻判的上诉案件,则主要采用不开庭的书面审理的方式听取被告人、法定代理人、近亲属、辩护人的意见。这种分流和筛选将不同难易程度的案件分开,便于二审法院的法官快速审理,也可以同时尽可能保证实体公正和程序公正。

(二)实证分析

1.上诉案件

在我国刑事诉讼中,认罪认罚从宽案件当事人的上诉理由是多种多样的。根据部分已有实证研究结果来看,无论是轻刑犯还是重刑犯,大多是都认为一审核定量刑较重,据此提出上诉。还有少部分会以法律适用错误、案件事实认定不清、证据不足等等其他理由提出上诉。由于二审法院受到上诉不加刑原则的限制,难以给被告人从重改判,因此,在遇到大多数缺乏新证据的上诉时,大多数二审法院倾向于采用维持原判的处理方式,从轻改判的概率极低。

我国有学者对此问题使用了实证研究法。在对287件裁判文书进行统计之后发现,被告人提起上诉的主要事由主要集中在量刑过重、认定事实错误、悔罪、积极退赃退赔、认罪认罚适用程序存有瑕疵等方面。大致可以分为量刑建议幅度内上诉和量刑建议幅度外上诉。并发现,在近300分裁判文书中,绝大部分被告人在没有新事实和理由的情况下,会以“量刑过重”为理由提起上诉。在样本总量当中,即使一审法院在控方提出的量刑建议幅度内作出判决,近8成的被告人没有任何新的事实和证据,仍然会以量刑过重为理由提出上诉。而对于被告人上诉的案件,大多数法院的处理结果都是维持原判或者相应从轻改判。但如前所述,学者又发现,在被告人量刑过重的上诉案件中,从轻改判的比例极低。287份被告人上诉案件中,维持原判案件有235份,占比81.88%,尤其是单纯以量刑过重为由提起的上诉案件,维持原判率几乎是100%。反向证明被告人提起上诉的理由大多数是不会被采纳的,这和被告人以量刑过重为由提起上诉率畸高是一体两面。

但即便如此,给上诉人改判重刑在实践中所占的比例非常之小。这充分说明了“上诉不加刑”原则应当适用在被告人上诉的案件当中,不应随意突破使用。同时,实践中法院的这种做法表明,被告人上诉不会被一味支持,只有当被告人拿出确有可能证明其罪轻或无罪的新证据,才有可能在二审程序中得到从轻改判的结果。

2.抗诉案件

在认罪认罚从宽制度的实践环境下,单由检察院抗诉启动二审的情况并不多。如前所述,如果某案件二审的启动既有被告人的上诉,也有检察院的抗诉,抑或还有被害人的上诉等,在这种较为复杂的情况下,上诉不加刑的原则是否应当适用? 部分案件中,被害方没有上诉。检察机关为了规避上诉不加刑原则的约束,故意提出抗诉企图在二审中加重被告人的刑罚,这种操作能否突破上诉不加刑原则? 反之,若检方从有利被告人的角度抗诉,二审的审判能否受到上诉不加刑原则的约束?

检察院提出抗诉的其中一个理由是法院未建议调整量刑建议即行判决,这种情况属于法、检之间的职能冲突,检方只是针对量刑建议的采纳问题而非针对被告人的权益问题。为此,我国《刑事诉讼法》和“两高三部”《办法》规定,人民法院经审理认为,人民检察院量刑建议明显不当,或被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民法院可以建议人民检察院调整量刑建议,人民检察院不同意调整量刑建议或者调整量刑建议后被告人、辩护人仍有异议的,人民法院应当依法作出判决。

目前法律实务中,为避免被告人提出的无效上诉浪费司法资源,有部分法官和学者较为支持检察院的抗诉。他们认为,若有有效抗诉的介入,二审的审判则可以相对不受上诉不加刑原则的限制。

二、有利抗诉的对比立法

我国现行刑事诉讼法及相关的法律解释没有对检察机关为被告人利益的抗诉是否能够加刑的问题作出规定,但笔者对比了几个主要的域外规定,结合刑事诉讼法理,认为应当禁止二审法院对被告人不利加刑。

(一)大陆法系国家

1.法国

1808年,《法国刑事诉讼法典》第一次确立了上诉不加刑原则。立法认为,在一审刑事判决之后,被告方以自身的利益提起上诉,法院不能对其处以较一审更重的刑罚;反之,只有当上诉是为了被告人的“不利益”,法院才可适用加刑。

2.德国

继法国法确立了上诉不加刑原则之后,1879年生效的《德意志刑事诉讼法典》在其第三百九十八条中作出如下规定,“被告人一方对判决不服提出上诉,新的判决不得科处比原判决更重的刑罚。”另外,《德意志刑事诉讼法典》第三百三十一条规定:“如果仅由被告人,或者为其利益由检察院或其法定代理人提出上诉,判决不得在犯罪行为法律后果的种类与刑度上,作不利于被告人的变更。”由此,有利于被告人抗诉下二审法院不得加刑的规定也被称作“不利变更”,该条规定则称为“不利益变更禁止原则”。同时规定了例外情形,如检察机关提起的抗诉不利于被告人,则法院既可以作有利于被告人的裁判,也可以作不利于被告人的裁判。

3.日本

日本立法对于“上诉不加刑”的问题区分了有利的抗诉和不利的抗诉。如前所述,《日本刑事诉讼法》第四百零二条规定:“对于由被告人提起控诉或者为被告人利益而提起控诉的案件,不得宣告重于原判决的刑罚。”即明文规定了有利抗诉的情况下,禁止加刑判决的作出。

另外,与我国认罪认罚从宽案件二审程序所要求的“全面审理原则”不同,日本的刑事诉讼中,控方的起诉书当中必须载明起诉的原因和理由,称“诉因”。对于法院来说,诉因帮助其明确案件审理对象的犯罪对象、情节、事实、理由等。当案件进入到二审程序之后,日本二审法院仅就一审诉因进行审理和主持辩论。即二审法院不得对所控诉因中的定罪量刑予以加重。若控诉方有新的事实或证据,或就新的情节产生争议,则需要另行起诉。有学者认为,在我国认罪认罚从宽制度下,二审法院对上诉案件应当坚持不告不理原则和诉判同一原则。所谓“不告不理”,体现了审判的被动性和中立性。在刑事公诉活动中法院不得对检察院未起诉的事实、主体进行审判。所谓“诉判同一”,其实是对审判对象和审理范围的限制,要求检察院“诉什么”,法院“审什么”,不得在“诉”之外任意增加和减少审理对象。比如在余金平案的二审中,检察院的抗诉和被告人的上诉中对于自首情节的认定均未提出质疑,此一情节不属于双方在二审程序中的争议焦点,但二审法院却擅自对该量刑情节进行说理和审判,有违“不告不理”及“诉判同一”的原则,从这个角度分析,二审法院的加刑判决也欠妥当。

(二)英美法系国家

相对来说,英美法系国家确立上诉不加刑的时间较晚。如,英国刑事诉讼法规定了不得改判总刑期更长的判决、不得改定较重罪名等;美国则在大多判例当中肯定了刑事审判减刑的必要性;俄罗斯对于刑事上诉审程序的判决作出了较为严格的侦查规定,只有当侦查到被告人行为确需严判时,才可以改判较重罪名或加重量刑期间。

(三)我国台湾地区

我国台湾地区的《刑事诉讼法》明文规定了上诉不加刑原则。其同样区别了有利上诉和不利上诉,并以一审判决适用法律错误为例外情形,具体体现在第三百七十条:“由被告上诉或为被告之利益而上诉者,第二审法院不得谕知较重于原审判决之刑。但因原审判决适用法条不当而撤销之者,不在此限。”

与西方的禁止不利变更原则相比,我国还有两个重大差别:一是对检察机关为被告人利益而提起的抗诉是否适用上诉不加刑未作规定;二是对发回重审或再审程序是否可以加重处罚未作出规定。由此可见,在全球大多数国家已经确立完善上诉不加刑的现状之下,我国上诉不加刑的立法和实践都存在着一定的不足。我们要将检察机关的抗诉进行种类的细化,根据不同种抗诉规定上诉不加刑原则的不同适用方式。另外,有必要对刑事诉讼的不同程序进行区分,如在速裁程序、普通程序、简易程序、和解程序中分别应当如何适用上诉不加刑原则,这些都是亟待立法讨论研究的问题。

三、完善方向

(一)完善值班律师制度

在第十八届四中全会召开之后,《关于开展法律援助值班律师工作的意见》(以下简称“《意见》”)随即颁布,《意见》中确立并且完善了有关值班律师制度的基本内容,使认罪认罚从宽制度与值班律师制度之间联系更加紧密。经过多年的法律实践,我国学界对于值班律师的定位有见证说、准辩护人说、辩护律师说等等,笔者认为,对于值班律师的定位,应根据值班律师的职责判断。

值班律师是为了实现控辩平等而设置的,它的存在可以帮助被告人最大限度地行使其正当的辩护权利,以改变被告方相较公诉方而产生的弱势地位,同时增加了当事人服从判决的可能性,从而减少上诉量,给二审法院降低案件压力。在目前我国认罪认罚从宽的试点工作中,值班律师主要帮助被告人审阅签署认罪认罚具结书,并就具结书中的细节代表被告人与公诉方进行协商和沟通,保证被告人权益最大化。

但是,目前我国的值班律师缺乏完善的制度支撑,对于侵害值班律师权利的行为也缺乏有力的制裁措施,这导致值班律师没有充分参与到案件的审理过程之中,其作用没有得到良好的发挥,值班律师制度变成了一种“口号”。因此,立法应当对值班律师的职责以及定位予以明确,只有在明确职责定位的基础上,才能给值班律师群体赋予相应的权利。另外,应当保障值班律师的薪资待遇,鼓励其积极投身于被告方的辩护工作当中去,同时加强培训值班律师专业化水平的力度,增强值班律师参诉、辩护的有效性。

(二)构建控辩协商程序

近年来,伴随着认罪认罚从宽制度的改革,量刑建议在认罪认罚从宽案件的审判中起到了过渡的作用。2019 年,最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部、国家安全部联合出台了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称“《指导意见》”),其中规定,“人民检察院提出量刑建议前,应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见,尽量协商一致。”这说明,控辩双方之间的协商自审前程序就已经开始,不再局限于审判程序。

目前我国刑事诉讼程序大体上还是属于职权主义结构,并没有统一的量刑协商程序。在以前的刑事诉讼中,当事人上诉的概率很高,这也是控辩双方协商不到位的后果之一。但是,目前审前程序的控辩协商表示职权主义的色彩出现了减缓的迹象。这表明控辩双方从激烈的对抗走向程度不同的合作。我国学界对于认罪认罚从宽案件中的控辩双方协商有着不同角度的认识,有人认为,他们之间的合作属于“认罪协商模式”,有人认为属于“告知－同意”模式,还有学者认为属于“听取意见模式”,由于我国立法、学理、实践对控辩协商的定位和处理都有微小的不同,所以学界的主流观点也并不统一。

笔者认为,我国可以借鉴域外的实践经验完善本土的控辩协商。第一,即使美国控辩协商结果的形成过程带有明显的当事人主义的色彩,美国的辩诉交易制度中存在典型的“协商性司法”,检察官与辩护律师之间直接展开协商,双方协商的内容涉及罪名、量刑等,双方通过对审判结果的预测互相让步,最后达到实现节约庭审成本的效果。第二,德国的认罪协商制度不同于美国的辩诉交易制度。德国的控辩协商更多地是指法、检、辩三方在庭审之外,进行一种“前期协商谈话”,实现一种有法官直接参与的三方量刑裁判。并且,德国联邦最高法院致力于为“协商裁判”设置一个最低标准,主要体现在四个方面:首先,罪责之间不能协商,因为“罪”与“责”是法定要素,不能作为协商的客体;其次,法官必须要根据其内心确信对被指控人的陈述进行审查;第三,控辩协商必须在庭审之中进行,并且要根据《德国刑事诉讼法》第273 条的规定记录;最后,协商的内容不能是放弃上诉。即德国控辩协商程序并没有为了寻求程序简便而提高审判效率。

综上所述,我国建立控辩协商制度,可以吸取域外的良好经验,总结域外的实践教训,同时检察机关应当在协商程序中做好说明工作,切实保障值班律师、辩护律师会见权、阅卷权等协商辩护的权利,确保被告人在平等自愿的情况下获得有效的法律帮助。当被告人感觉到其得到了全面周到的帮助之后,就减少了一审不服判的可能,实现减少上诉的目的,有效避免二审中上诉不加刑原则适用出现争议的不良情况。

(三)规范量刑建议程序

2020年,我国出台了《量刑程序意见》。由此,普通刑事案件量刑建议的提出、采纳和调整也得到了比较完善的规定。认罪认罚量刑建议的形成过程中存在着“协商性”的因素,量刑建议的形成应当是由被追诉人、律师、检察官形成的三方结构,其中每一方的权利和义务都非常重要。

最高人民法院在2010年确立了以相对确定的幅度刑建议为主、绝对确定刑建议为辅的量刑建议原则,而认罪认罚从宽制度实施以来,对量刑建议的精准化要求越来越高,部分地区实现了以确定刑建议为主的量刑建议方式。这种方式的确立对检察官的工作提出了更高的要求。有学者认为,应当将刑事案件区分为轻罪案件和重罪案件,根据犯罪嫌疑人情节和悔罪态度的不同提出不同的量刑建议范式,这样有助于减轻检察机关的工作压力。另外,提升检方专业化水平和综合素质也是不可或缺的一环,可以从部分检察单位开始进行法律职业技能培训,通过培训提高检察人员的专业素养,有助于他们在审前或庭审环节中提出更加精准的量刑建议。更加职业化、专业化的量刑建议也更容易被当事人接受、服从,从而能够有效减少案件上诉率,使案件在一审得到有效解决。

另外,要加强法官“不告不理”的审判意识,对于二审中被告人和公诉方没有提出的案件事实和情节,法院不可过度干预。若检察机关所提出的量刑建议在合理的量刑幅度之内,法官应当予以采纳,不采纳则要给出清晰完整的理由,并给予检察机关充分的时间去修改量刑建议。这种做法的推广和坚持,可以有效贯彻落实上诉不加刑原则,充分保障被告人的审判权益。