陪审员否决权下的我国陪审制改革

时间：2024-06-19

刘琰囡，许晏铭

陪审员否决权下的我国陪审制改革

刘琰囡1，许晏铭2

（1. 河南科技学院河南新乡 453003；2. 河南大学法学院，河南开封 475001）

随着我国民主化进程的不断深入，以陪审员否决权为内容的改革也是必然的趋势。我国陪审员否决权产生的基础、行使的主体、行使的案件范围以及制度设计层面都有着一些问题需要解决，所以这种改革也将是一个漫长的过程。未来，应从通过参与案件培养公民的权利情感、改革陪审员的选任机制、确定陪审制适用的案件范围、改革与陪审员行使否决权相关制度设计等进行我国陪审制度的建设。

公民参与审判方式；陪审制改革；陪审制的审判功能发挥；陪审员否决权

0 引言

陪审制改革并非是一个近些年来刚刚提出的问题，事实上，陪审制复苏这一口号自1998年以来就开始提出。最高人民法院 2000年、2004年两次提交立法草案，十届全国人大常委会于2004年8月通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）。2015年4月29日，最高人民法院、司法部共同印发了《人民陪审员制度改革试点方案》（以下简称《方案》），标志着我国人民陪审制改革进入了一个新的阶段。这期间尽管在有关陪审制改革的具体方式上众说纷纭，有关改革的文件也有多处前后不一之处，但是以保留、完善现有的陪审制度，充分发挥其功能的中心论点却从未动摇。在此基础上，改革的目标也从发挥陪审制的政治功能逐步转向发挥其所具有的审判功能上，这也正是作者所希望展开讨论的前提。关于陪审制度的沿革和外国陪审制的现状，众多学者已做出了充分解读，本着实用主义的立场，本文不再做过多的讨论。除此之外，陪审制改革所涉及的问题众多，不可能通过一篇文章穷尽。因此，作者只对改革中所需要面对的核心问题加以论证并希望引起广泛的讨论，为我国陪审制改革找到一个切实可行的方向。

陪审制包括广义和狭义两层概念，狭义的陪审制是指英美法系所创立的陪审制，而广义的陪审制除包括英美法系的陪审制之外，还包括大陆法系所谓的参审制[1]。然而事实上，即便是我们所说的实行参审制的德国和法国，对于“陪审制”、“陪审员”这两个概念在其语言中并没有与我们所说的“参审制”、“参审员”有任何区别，即在德文中并没有与参审制相对应的词汇[2]。那么这两种概念其实是学者们根据制度设计的区别，为了研究方便所进行的一种概念上的简单区分。通过概念笔者想说明的问题有二：第一，我国现行人民陪审制虽然沿袭了大陆法系参审制的特征，但是谓之陪审制本身并无不妥；第二，更为重要的是，在讨论陪审制的现状和改革方向上，并不需要拘泥于是大陆法系参审制还是英美法系陪审制这一问题，参审制和陪审制本身就是同源同根（现代大陆法系参审制也是自法国大革命时期以来对英美法系陪审制的继承和改造[3]）。

因此，笔者更愿意从两者的共性上将广义的陪审制表述为民众参与审判的方式[4]。放眼世界范围内，民众参与审判的方式也并不局限于陪审制和参审制，还应当包括治安法官审判制。从这些制度的共性当中笔者发现，现代公民参与审判的方式所具有的作用有二：一是通过民众对于司法过程和司法结果的肯定，使得公民参与成为司法程序当中的一个组成部分，使案件处理结果获得正当性，增强司法的公信力；二是通过民众对于司法过程或司法结果的否定，来纠正职业法律人固有的法律思维和相对有限的知识面所造成的不合乎大众理性的结果，由权力制约权力。尽管民众参与审判的方式具有“肯定”和“否定”两种作用，然而笔者认为，所谓第一种作用的发挥必须以第二种为前提，民众必先享有对于法院处理案件的否决权，才能谈得上对于案件处理结果的肯定。大多数学者认为，公民参与审判最重要的是陪审员在审判的过程中所享有的权利是限于事实认定还是包括法律适用。但笔者认为，其最重要的是，在实践中，即便是大陆法系现行的参审制也同样面对着参审员在法律适用问题上较为无能的现状。因此这些制度最重要的是非职业法官人数的差异和制度设计差异所形成的对于法庭制约的能力上，即民众对于法庭所认定的事实享有何种形式以及多大程度上的否决权。笔者认为，是否具备实质上的否决权乃是民众参与审判方式的基础。

1 否决权的内涵

笔者认为所谓否决权，实际上应包括两种含义。表层含义来源于以德国为代表的大陆法系。事实上，德国学界对于法庭的组织除从功能上进行分类之外，还有一种分类方式是看法庭的组成人数。如由一名职业法官和两名参审员所组成的法庭叫作“二一法庭”，而由三名职业法官和两名非职业法官所组成的法庭叫作“二三法庭”。在“二三法庭”的表决规则之中，至少需要四人就一个判决达成一致，因此如果两名非职业法官达成意见一致可能产生一个否决权，非职业法官可反对三名职业法官的意见而宣告被告人无罪[3]。在由两名非职业法官和一名职业法官所组成的“二一法庭”之中，其表决按照三分之二多数制进行，非职业法官的人数本身就处于多数。

然而，否决权本身应具有更深层次的含义。从民众参与审判的方式上进行考察，英美法系现行陪审制虽然没有为陪审员专门创设否决权，但在具体案件中，由陪审员对事实进行认定而非由职业法官进行认定本身就是在行使一种否决权，这种否决权实际上同大陆法系参审制的否决权并没有本质上的区别，只是形式、内容和结果有所差异。在形式上，陪审制当中行使否决权的乃是一个人数较多的独立的团体，而参审制中行使否决权的乃是共同组成合议庭的参审员；在内容上，陪审制当中陪审员行使否决权的范围仅限于事实，而参审制中参审员行使否决权的范围包括事实认定和法律适用；在结果上，陪审制当中陪审员行使否决权的效果意味着直接宣告被告有罪无罪，或直接确定当事人的权利义务关系，而参审制中，参审员行使否决权仍然受到一定的制约，并不直接导致案件的终结。笔者认为，英美法系陪审员同样具有否决权，但该否决权体现在制度设计上，并非仅仅在诉讼的过程中。这种否决权乃是隐性的、先决的，由陪审员对于事实进行认定，乃是对于职业法官在诉讼过程中一种较为完全的否定，只有当陪审员在事实认定上得出有罪的结论时，案件本身才会真正进入到法官的视野当中。近些年来，我国陪审制所遇到的最大的问题乃是陪审员无法很好地行使否决权，而造成这一问题的原因多种多样。

2 当前我国陪审员行使否决权所存在的问题

2.1 否决权产生的基础问题

我国民主制度发展的过程和形式与现代英美国家不同，英美等国民主革命多是自下而上的，而我国的民主化过程具有一种自上而下推动的色彩。英美法系之所以采取陪审制，受其法律文化影响。而我国之所以采取陪审制，更多的是出于制度设计者的考虑。王泽鉴教授就曾将英美法系的根源归结于权利感情：“吾于欧洲许多民族之中，只知英国人有此权利感情。英国人民旅行欧洲大陆，若受旅馆主人或者马车驭者欺骗，纵令急于出发，亦愿延期启行，向对方交涉，虽牺牲十倍金钱，亦所不惜。”[5]5笔者认为，我国当下陪审制中所遇到的最根本问题乃是我国民众缺乏这种权利情感，大多数公民对于依赖于权利感情的陪审制、陪审员几乎没有概念。例如，成都市中级人民法院的问卷调查表明只有37.16%的受访者了解陪审制；另一份农村调研显示，受访者 178人中有 137人从未听说过人民陪审[6]。在实践中，案件当事人对于陪审员的态度也是极不信任的，认为由非法律职业者对案件进行裁判，其能力上存在缺陷；现实中也很难起到实质性影响，甚至更容易造成枉法的结果。有部分学者认为我国陪审制之所以无法起到实质作用的因素之一就是我国并没有像英美法系国家那样，将陪审制作为一种公民的权利义务写入宪法当中。但是所谓宪法，乃是一种民主事实法律化的产物，必须以权利事实作为其前提。因此笔者认为，这项制度未写入宪法并非是当下否决权无法很好行使的直接原因，而是缺乏权力感情这一事实的表现形式。究其形成过程而言，权利感情的培养本身就是内发性的、自主性的，从1998年陪审制复苏以来，引导陪审制改革的主体并非是民众或者由民众组成的代表，实际上始终是该制度设计中的被否决者或被监督者——法院系统。因此笔者认为，在这个过程中我们不能盲目批评陪审制在实践中不受法院和法官重视，造成这一现状的最为重要的原因乃是陪审制本身的社会认同度不容乐观。

2.2 否决权行使的主体问题

有关否决权行使主体的问题长期以来都是中外学者研究的主要对象，也是确定陪审员所行使的否决权能否具有公民代表性的基础。我国现行两大诉讼法和法院组织法中并没有对陪审员的选任条件作出规定，而仅仅规定了一审案件需要采取陪审制的具体情况。2015年出台的《方案》将人民陪审员的资格拟定为拥护中华人民共和国宪法、品行良好、公道正派、身体健康、具有选举权和被选举权的年满28周岁的公民，将学历条件放宽至高中甚至高中以下，并禁止执业律师、司法行政机关工作人员、人大代表等人员担任陪审员。这无疑是为了保证陪审员选任的广泛性，然而单单扩大陪审员主体范围是否就能在具体案件中体现其来源的广泛性和代表性，这一点笔者持质疑态度。陪审员的广泛性问题应更多地表现在陪审员选任的机制层面，在这一问题上2015年出台的《方案》并未对2004年所做的《决定》做出改变，仍然遵循了原先由基层组织或者单位推荐，基层人民法院确定陪审员候选名单，同级人大常委会进行任命，在具体案件中由法院进行召集的确定个案参与审理的陪审员这一方式。然而法院或法官在具体的审判中乃是陪审员行使否决权的相对方，因此由法院对陪审员进行选择这一运行方式极易造成陪审员在案件审理过程中成为法官的附庸。有学者对20个基层人民法院陪审案件的调研中也发现，在案件评议中没有分歧或偶尔有分歧的案件占96.9%[7]。这样的背景下，同样也造成了当下陪审制中陪审员“法官化”、“固定化”的倾向，法院在具体案件中也更愿意选择不喜欢提出意见的陪审员来参与案件的审理，由于陪审员由法院选任的方式产生，即便有自己的意见或者疑惑通常也不敢提出。然而笔者认为，陪审员与专业法官的分歧实质上也是大众理性与职业理性的分歧所在，甚至是陪审制的价值之所在，而陪审员与法官共同对案件进行讨论本身就是一种相互说服达到一致的过程，是做出法律决定的基础，因此相比陪审员的广泛性而言更应该从根源上保证陪审员的独立性。为解决这一问题，英美法系国家在制度设计上将案件中陪审员的选择权交由控辩双方，即便是在大陆法系中，陪审员也是采取特殊的提名制，由德国公共行政部门指定 1名职业法官、1名行政官员及 10 名值得信任的其他人员组成遴选团队，负责从候选名单中选出正式的参审员[8]。因此笔者认为，有关陪审员否决权行使在主体方面的改革的重点，应从陪审员的选任的范围转移到选任的机制上，充分保证陪审员选任的公开、科学和独立，才是让陪审员在具体案件中能够起到实质作用的前提。

2.3 否决权行使的案件范围问题

否决权行使的案件范围问题其实并非是陪审制适用的案件范围问题，最重要的原因在于公民参与审判的案件范围并不与陪审制适用的案件范围一一对照，从法理上讲公民对于司法活动进行监督，无论案件属于何种性质，公民均享有对于法官的否决权，这在英美法系治安法庭的组成上具有很好的体现。然而实践当中并非如此。随着法院受理的案件数量日益增多，司法效率低下和司法成本过高成为公民参与审判亟待解决的问题。举例而言，被称为世纪审判的辛普森杀妻案足足审理了一年零四个月，加利福尼亚州法院为此耗费了巨大的人力、财力和物力[9]。与此同时，案件的类型逐渐分化，有一些案件涉及专业知识，而有一些案件则纯粹属于私人之间的纠纷，因此民众参与审判的案件范围开始被限缩。具体到我国，对于人民陪审制适用的案件范围并没有明确的规定，只要是适用一审普通程序的案件，不论案件的性质，原则上都可以由陪审员参与审判。

但是否适用陪审制本属于一项由案件当事人进行选择的权利，尤其是在民事案件中更应当尊重当事人的意思自治。在个案当中，由于案件的性质不同特别是在需要专门知识的案件当中，由法官对于案件事实进行认定尚属难事，对陪审员的专业知识不加甄别而希望其在案件中很好地运用否决权则更加困难。

除此之外，在我国比较独特的一个现象就是，由陪审员组成的合议庭进行审判的方式多出现在基层法院、多适用于简单案件，在遇到标的额较大或严重犯罪时（通常由中级人民法院进行一审的案件），在实践中通常完全由法官组成合议庭进行审理。从世界范围内来看，陪审制适用的范围也更着重于重大案件，目的是为了加强民众对于重大案件审判的制约，使得重大案件的审理结果更加体现大众理性。笔者认为造成这一现状的原因乃是目前我国司法系统内部对于陪审制的价值认识更多地体现在其工具价值上，在一定程度上是为了弥补基层司法资源的不足，而非真正需要陪审员行使其否决权。然而随着科技的变革和司法改革的进一步深化，这种工具价值所具有的优势越发薄弱，陪审制若想要长期存在，必须切切实实地表现在“否决权发挥”这一实质问题上。

2.4 否决权所涉及的制度设计层面的问题

陪审员行使否决权所涉及的制度方面的问题是多种多样的，但是一般认为民众对于案件的认定具有终局性和稳定性。原因在于尽管作为一种政治教条，但在民主的制度下“人民永远不会犯错”。在我国，这项原则与现实当中的矛盾主要体现在合议庭中陪审员的人数方面、陪审制所运用的审级方面和与审判委员会的关系方面：

在陪审员的人数方面，我国诉讼法仅规定在一审普通程序中，陪审员的人数不少于合议庭组成人数的三分之一。这种表述在制度设计上是有一定的弹性的，而陪审员否决权的发挥必须依赖于一定的多数，否则无法形成对法律职业者的制约。然而在我国司法实践当中，合议庭的组成人数通常为三人，而陪审员在合议庭中多为一人。在这种情况下即便陪审员想要发挥其所具有的否决权，在合议庭评议案件时也必须服从职业法官所形成的多数意见。同时由于法律职业者所具有的专业素质本身就会使得非法律职业者的陪审员产生敬畏心理，更使得其作用无法很好地发挥。针对这一点，《方案》虽然提出“探索重大案件由3名以上人民陪审员参加合议庭机制”，但是由于该设想与诉讼法中的合议庭组成人数的问题存在一定的冲突，实践中无法很好地落实。同时在陪审员的人数究竟到底应需要多少才为合适的问题上，专家之间也产生了若干冲突。从河南省大陪审团试点的实践经验来看，笔者认为我国当下采取英美法系的十二人陪审团与现实是无法很好地相适应的[10]。

在英美法系对于审级的设计当中，陪审团所做的决定，法官必须服从，一旦确定被告人无罪，控方不能上诉，若裁决有罪被告人已上诉，上诉法院对于案件的审理也仅仅限于法律认定方面[11]。而在大陆法系的法国，虽然没有规定上诉审理的问题仅包括法律适用，也没有设立专门的重罪上诉法院，但是可通过建立转轮上诉制度，由十二名陪审员（比一审多三名）和三名职业法官共同对上诉案件进行审理[12]。相比之下，我国在二审的设计上则违背了这一常理，上诉的范围不仅包括事实问题和法律问题，二审的组成人员同时也完全由法官组成，这样一来即便陪审员在案件中能够行使否决权，也会因为上诉或抗诉轻易地被二审合议庭所推翻。

在与审判委员会的关系方面，我国诉讼法中所规定的“重大疑难案件交审判委员会讨论决定”这一机制更是从案件一审的过程中直接排除陪审员具有的否决权的可能。笔者之所以得出这样的结论，原因在于在实践中，对于重大疑难案件认定的依据是合议庭产生重大分歧，而大众理性与职业理性的分歧乃是陪审员行使否决权的最重要原因，也是职业法官必须做出合理解释的要害所在。而审判委员会乃是由法律职业人组成，现行法律又规定审判委员会做出的决定合议庭必须遵循。那么从制度层面而言就导致人民陪审员的否决权会在案件中被轻易剥夺。在这个问题上，《方案》并未进行合理的安排，而且更是着重强调了“如果法官与人民陪审员多数意见存在重大分歧，认为人民陪审员多数意见对事实的认定违反了证据规则，可能导致适用法律错误或者造成错案的，可以将案件提交院长决定是否由审判委员会讨论”。笔者认为这种制度设计是不合理的。

3 立足本土所做的改革思考

制度的设计必须立足于本土，这也是陪审制移植到欧洲大陆后转变成为参审制的一个最为重要的原因。除诉讼效率问题之外，隐藏在这一结果背后的，是职权主义诉讼模式背景下所带来的影响。陪审制作为一个舶来品，也要与我国的本土特征和现有的司法资源相适应。但这种适应并非是一种妥协，随着我国民主化进程的不断深入，以陪审员否决权为内容的改革也是必然的趋势，这种改革也将是一个漫长的过程。笔者希望通过提出以下几点改革的意见，对未来我国陪审制发展的模式做出一些具体的设想，以供参考。这些建议并不能涵盖陪审制改革的全部内容，仅仅是对于改革中的部分重要问题做出一些可能性的设想。

3.1 取消部分案件陪审员任期制，通过参与案件培养公民的权利情感

笔者在前文中提到，我国民主化过程是一个自上而下的过程，更多地是由制度设计者来引导。我们无法否认，在大陆法系职权主义诉讼模式中，陪审制所发挥的功能更多地体现在政治功能方面。但是在大多数公民对制度本身不了解的情况之下，何谈发挥制度的功能。实践中通过在诉讼过程中告知案件当事人和在诉讼外宣传有关陪审制的内容和意义这样的方式并不理想，最重要的原因是民众并未能真正地作为主体参与司法过程。但是我们也承认，我们不可能再通过类似革命的方式培养公民的权利感情，因此培养公民权利感情的最好方式就是回到制度本身，首先将参与审判规定为公民的一种义务，其次依靠陪审制让公民广泛参与司法过程。笔者认为应在《方案》所提扩大陪审员来源的基础上，在不涉及专门知识但涉及公共利益或影响重大的案件中，尝试取消陪审员有关任期的规定，在案件中抽取临时陪审员参与案件审理，而非让个别陪审员长期作为合议庭组成人员。目的有二，其一在于方便更多的一般群众参与司法，真正从实践中培养公民的法律意识和权利感情，避免过去陪审制造成的陪审员“被职业化”的现象；其二在于，只有非固定化的陪审员在实践中才不会被长期参与审判的法律职业思维所影响，具有真正的大众理性，进而充分发挥陪审员所应具有的否决权，对司法活动起到实质的制约作用。

但是笔者必须承认，这项设想也是陪审制改革过程中最难以实现的一部分，必将耗费大量的成本，主要集中于信息的收集和对个案陪审员的参与案件的程序培训上。然而从发展的角度而言，尤其在计算机科技越发发达的今天，这种设计在未来也是可行的，能够与其他相关配套制度在相互适应的基础上成为现实，有关的配套制度笔者将在下文中叙述。

3.2 改革陪审员的选任机制

陪审员的选任机制是陪审员是否具有代表性、独立性和在具体案件中是否能够切实行使否决权的根本保证。笔者在前文中已经论述过，我国当下由人民法院对陪审员进行初步考察、人大常委会任命的方式是有一定理论缺陷的。问题在于，如何更好地利用现有资源来改革这一选任机制，促进陪审员在案件中独立有效地行使否决权。笔者认为确定陪审员名单并进行初步考核的工作可以交由地方人民代表大会法制办公室来完成，而后由其人大常委会进行任命。原因有三：其一，我国的人民代表大会是我国的权力机关，相比行政机关和司法机关而言本身就具有更深层意义上的人民性，由人民选举代表的方式来行使人民所具有的否决权本身更加符合法理，更加体现了以公民权利制约司法机关权力的制度设计初衷；其二，依照我国的宪法，人民代表大会享有对由其选举产生的司法机关的监督权，然而多年来这种监督权行使的方式却饱受主张司法独立的学者的诟病，众多学者认为这种直接监督在具体案件中损害了司法独立，而由人民代表大会对陪审员进行选任并在具体的案件中由陪审员进行监督，使得人民代表大会的监督权通过合法且合理的渠道得到了准确的落实；其三，地方人民代表大会的工作部门多从事地方群众性工作，其在选举过程中所形成的信息更加丰富，这些信息在许多方面与陪审员选任所需求的信息是对应的，由其从事这样的工作可以节约大量的司法成本，能够与上文所述第一条改革建议相配合。

3.3 确定陪审制适用的案件范围

民众参与审判具有多种功能，但不同案件对这些功能的需求有所不同，民众参与审判的不同制度类型在满足这些需求方面的能力也不同[4]。我国有关民众参与审判的制度设计在目前只有人民陪审制一种，这就造成了统一的制度在面对不同性质案件时适应能力较差。具体表现在面对民事私人纠纷如婚姻家庭纠纷、一般合同纠纷时，无条件适用的陪审制在某些层面上侵犯了当事人的意思自治；而在面对专业纠纷如专利纠纷、海商案件时，不具备专业素质的陪审员又难以真正参与到案件当中并有效地行使否决权。因此，无论是建立新的公民参与审判的方式，还是对现行陪审制进行某种分化，其依据都是陪审员是否应当、又是否能够在具体的案件中行使否决权。针对这一问题可以参考德国参审制的有关设计，将参审制按照案件类型划分为平民制、专家参审制、团体代表参审制的设计[1]，按照案件的性质适用相应的模式，来引导我国现行陪审制与时代发展中案件类型的多样化这一趋势相适应。在类似于小额诉讼案件、普通民事纠纷、一般侵权案件和亲权案件等私人纠纷中，允许当事人对是否适用陪审制进行自由选择；对于涉及公共利益的环境侵权案件、重大刑事犯罪中采用平民陪审制，由社会一般大众参与司法过程，行使否决权；在商事案件、知识产权案件、海商案件、劳动案件中采用专家陪审制，由具有专业知识背景的人员参与案件的审理，弥补法官专业知识的不足。实践中对于专家陪审制存在有关的专业人才较少的情况，可以在选任上采用与平民陪审制相分离的模式，为这类陪审员规定一定的任期，来减轻法院在甄别专家陪审员问题上的负担。对于这种建立多元化的陪审制的设想，在实践中已经有部分法院正在试行，例如福建漳州针对有关涉台案件，就采取了由台胞担任陪审员参与审判的试点方式[13]，这种做法是值得充分肯定的。现实当中我们也应当允许陪审制“平民化”和“专业化”两种趋势并存，充分肯定陪审员在有关专业知识而非法律知识上趋向专业化，这与陪审制设立的目的并不违背。

需要注意的是，笔者认为有学者主张和一些实践中让陪审员参与案件的调解这一构想是不符合陪审制背后的法理的[14]，原因如下：其一，由陪审员充当调解员的角色违背了公民参与审判中“审判”的含义，这个审判的含义应该是狭义的，其作用应体现在运用一般的大众理性对于审判的监督和制约上，而司法调解之所以区别于一般的人民调解就在于司法调解是在法官法律知识背景下对大众进行引导，而这些法律专业知识陪审员是不具备的，如果由人民陪审员进行调解，这种方式与现行的人民调解委员会进行调解是没有实质上的区别的，在制度设计上也是重复的；其二，人民陪审员参与调解的弊端还在于，在调解中人民陪审员不可避免地会接触到证据，并受当事人陈述的影响而形成心证，在缺乏法官引导的情况下，陪审员是无法通过证据规则对非法的证据加以排除的，会严重影响其所参与的后续审判。

3.4 改革与陪审员行使否决权相关的制度设计

人民陪审员是否能在具体案件中行使否决权还有赖于相关的制度设计，否则就会出现河南省陪审团试点的尴尬局面，在处理案件的效力上产生严重的问题[10]。笔者认为在我国当下的职权主义诉讼模式下，英美法系的陪审团模式不能作为我国陪审制改革的模板。原因有二：其一，英美法系陪审制所造成的诉讼拖延的问题已经成为英美国家司法设计者无法回避的问题，而众所周知，众多英美法系国家在诉讼中没有对审理期限进行限制。相比之下在案件数量不断激增、又有严格的审理期限的我国，迅速准确地对案件做出合理的判决是制度设计者不得不考虑的重要价值问题。其二，我国有关证据方面的立法不够完善，陪审员对于证据认定层面的能力相对较差，实践中人民陪审制的运作也常常需要职业法律人对其进行引导。否则大众理性很可能脱离理性的范畴，使得审判变成人民情绪异化成的杀人工具。因此笔者认为我们可以将大陆法系参审制的有关制度设计作为我国陪审制改革的模板。

在合议庭中陪审员的人数方面，笔者认为不宜过多，具体建议如下：在基层人民法院审理的案件和中级人民法院所审理的较为简单的一审普通程序案件中，合议庭的组成可以参考现行德国参审制的有关规定，由两名陪审员和一名法官共同组成合议庭，在具体案件中由陪审员和法官一起对案件事实认定作出判断。为保证陪审员不受到法官的影响，在评议案件时，法官除阐明证据适用的规则外，对于案件的意见必须在陪审员就案件充分阐述后提出。此后，陪审员对于适用法律的问题可以根据案情向法官提出建议，但由法官独自就适用法律得出结论；在中级人民法院所审理的案情较为复杂的或涉及公共利益的案件中，可以由两名陪审员和三名职业法官组成合议庭，其运作方式与前述三人法庭基本相同，但是特别之处在于，两名陪审员在事实认定层面拥有一个否决权。即便在表决时某种意见达到多数，但是如果两名陪审员一致做出相反的判断，原意见即被推翻。

在陪审制适用的审级方面，笔者认为在更加注重实体正义的法律文化背景下的我国，无法苛求二审法院完全认可一审的事实认定而仅就法律适用问题进行审理。但我们同样无法回避的是一审陪审员对事实认定的效力问题即否决权运用的正确性问题，不能如当下那样在二审中以法律职业理性的判断完全代替大众理性的判断（事实上在二审的过程中公民所具有的大众理性是更需要重视的）。大众理性所催生的否决权只能依靠大众理性来否决。具体而言笔者认为在二审中也应有陪审员参加，并应当本着审慎的态度，由两名以上陪审员和三名以上法官共同组成合议庭。

在陪审员行使否决权与审判委员会对案件行使决定权的关系方面，有一部分学者对审判委员会制度多有诟病，认为由其对案件行使决定权在某种程度上侵害了司法独立，也侵害了人民陪审员的权力。但是我们无法否定在当下审判委员会在处理具体案件时所具有的协调作用和应对政治性案件、压力性案件和分权性案件的能力。除此之外审判委员会还是一个相对有效的制约办案法官滥用职权、并保证实质正义获得的程序性制度[15]。同时，由于在目前中国政府组织环境条件下，制度正式化给基层官员的职业生涯带来了极大的不确定性和风险；而行政关系人缘化是政府官员针对这些风险的应对策略[15]。因此在当下，审判委员会的存在有其内在的必要性，我们不能因陪审制需要发展就主张一切其他制度为其发展让路，而要与当下的制度设计相适应。笔者认为，在陪审员的否决权与审判委员会的决定权的矛盾问题上，我们可以将陪审员在案件中的否决权弱化为一种程序性的否决权，即陪审员行使否决权的后果就是案件必须由庭长提交审判委员会，如果审判委员会认为人民陪审员认定事实清楚，行使否决权合理，应当责令法官依照陪审员的事实认定做出相应判决；如果审判委员会认为人民陪审员在认定事实错误或在案件审理的过程中有违法行为，不能径行对案件的审理结果做出决定，而应当解散合议庭，重新抽取陪审员并指定之前未参与案件审理的法官组成新的合议庭对案件进行重新审理。

4 结语

在完成这篇文章的过程中，笔者也认识到，陪审制的改革是一个漫长的过程，期间必然会产生许多新的问题和矛盾，也必然会与当下的有关制度设计发生摩擦和碰撞。然而笔者同样认为，这一改革的过程同法律职业理性与一般大众理性的碰撞和冲突具有相同的意义，乃是得出合理结论的必经途径。或许作为学者得出结论是轻松的，而作为具体操作案件的法律职业工作者在实践中必将面对更多的问题，但是这些也是作为改革背景下的中国法律人所必须共同面对的。笔者也愿意相信在我们的共同努力下，陪审制虽然作为他山之石，却也可以攻玉，在中国这片土地上开出具有本土特色的制度之花。

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