最密切联系原则在我国法律适用中的地位探析＊——以《涉外民事关系法律适用法》为视角

时间：2024-06-19

杜志朝

（北京交通大学法学院，北京 100044）

关于最密切联系原则在我国涉外民事关系法律适用中如何定位的问题，学界一直有不同的看法，《涉外民事关系适用法》的实施并未平息关于这个问题的争论。

1 最密切联系原则概述

最密切联系原则是指在确定法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，最终选择与法律关系联系最紧密地方的法律作为准据法。最密切联系原则的产生，可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”［1］199。萨维尼通过对不同的法律关系进行分析，赋予特定类型的法律关系一个与之具有最密切联系的“本座”。最密切联系的确定与寻找法律关系的本座本质上是一致的。哥伦比亚大学威利斯·里斯在其起草的《美国冲突法第二次重述》（下称《第二次重述》）中，将最密切联系原则作为法律选择理论和方法确定了下来。后来，该原则成为美国国际私法新理论的代表，并被誉为20世纪最具有活力价值和创造性的法律选择理论和方法［2］110-116。

最密切联系原则不拘泥于法律关系固定的本座，克服了法律关系本座说死板僵硬的不足，具有很大的灵活性，很好地适应了国际民事法律关系的发展趋势，符合实体正义的要求，受到了法官和当事人的欢迎。但也正是因为灵活性，使得其确定性不足。最密切联系的确定往往取决于法官的自由裁量权，因此，它最大的缺点就是容易导致法官自由裁量权的滥用，从而导致法律适用的结果偏离最密切联系原则的本意。因此，为了克服这一不足，各国在国际私法立法中的普遍做法是，一方面将其作为法律适用的原则，另一方面通过规定最密切联系的确定方法对法官的自由裁量权进行一定的限制。关于最密切联系的确定，英美法系通常运用利益分析、合同要素分析的方法，大陆法系通常采用特征性履行的方法。

2 最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》中的体现

研读《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）及与法律适用有关的司法解释可以发现，法律规范的字里行间都直接或间接地体现了最密切联系原则。

2.1 最密切联系原则在《法律适用法》中的直接体现

《适用法》中直接提到“最密切联系”的法条共有五个，分别是第2、6、19、39、41条。其中第2条和第6条是具有总括性质的一般规定，其他三条规定在民事主体和债权中，具体条款的内容在此不再赘述。由此可见，最密切联系原则在《法律适用法》的总则和分则中均有直接的体现，总则中关于最密切联系原则的规定使得它成为无法律选择规则时选择法律的基本原则［3］115-127。

2.2 最密切联系原则在《法律适用法》中的间接体现

在《法律适用法》第二章“民事主体”、第三章“婚姻家庭”、第四章“继承”的有关规定中，确立了以经常居所地作为属人法最主要联结点的法律适用原则。而之所以用经常居所地取代之前的国籍和住所地作为最主要的联结点，一方面是因为经常居所地可以有效弥补国籍和住所地等联结点的不足；还有一个很重要的原因是，随着全球经济一体化趋势的不断增强，国际民商事交往日益频繁，加速了国际间人口的流动，原有住所及国籍所属国可能不再成为当事人的生活中心，人们离开自己的国家或住所地到其他地方结婚、收养、订立遗嘱等行为已变得十分普遍，经常居所地与当事人之间的联系往往比国籍和住所更为密切［4］28-34。所以，采用经常居所地作为属人法的最主要联结点正是最密切联系原则的体现。此外，《法律适用法》在第五章“物权”中规定，不动产物权适用物之所在地法，将物之所在地作为联结点也是最密切联系原则的体现。

最密切联系原则在《法律适用法》中的间接体现，可以说是法律通过直接规定联结点的方式限制了法官在确定最密切联系时的自由裁量权。从本质上讲，法律直接规定联结点的依据也是最密切联系原则，也就是说该原则已经成为了法律适用立法所遵循的原则。所以，法律直接规定所适用的法律，是最密切联系原则的体现。

2.3 最密切联系原则在有关法律适用的司法解释中的体现

2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条第1款直接明确了最密切联系原则：当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。同时，为了限制法官在确定最密切联系时的自由裁量权，紧接着在第2款和第3款明确了最密切联系地的确定方法：人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法，也就是特征性履行。随后列举了17大类合同的法律适用。该条最后一款规定，上述17大类合同明显与另一国家或地区有更密切联系的，适用该另一国家或地区的法律。

该司法解释与《法律适用法》第41条的规定是一致的，因此在《法律适用法》颁布后，它作为《法律适用法》的特别法而继续有效。可以说，该司法解释是《法律适用法》第41条的具体化，体现的也是最密切联系原则。

3 最密切联系原则在我国法律适用中的地位

关于如何在我国国际私法的立法中定位最密切联系原则的问题，学者有不同的看法。有的学者认为，应该采用奥地利法的方式将其定性为一般条款或法律适用的基本原则［5］132-142，作为衡量所有选择法律结果适当性的矫正标尺。也有学者认为应该与瑞士、比利时、加拿大魁北克以及欧盟罗马I和罗马II一样，将其作为例外条款［6］110-116。《法律适用法》第2条第2款规定：本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。单从这一款的规定来看，它“属于具有补缺功能的兜底性条款”［7］4-5。即从表面上看，最密切联系原则是一种补充性原则，但实质上它已经成为我国涉外民事关系法律适用的基本原则。

一方面，最密切联系原则已成为我国法律适用规范选择联结点的基本原则。

2010年10月，全国人大常委会法工委民法室副主任贾东明，在解答当时尚未颁布的“涉外民事关系法律适用法草案”时指出：“在法律适用上，要体现最密切联系原则。对于法律适用问题，不管是法律规定，还是人民法院、仲裁机构处理纠纷，都要考虑这个原则，适用最密切联系的法律。也就是说，这个法律要和当事人的权利义务关系最紧密，这样才能恰如其分的处理争议。”［8］109-110而从《法律适用法》的整体来看，各章中关于准据法选择的规定，都直接或间接地体现了最密切联系原则。在法律直接规定联结点的条文中，联结点的确定依据的是最密切联系原则。所以，无论从是立法者的立法意图，还是从法律条文的规定，我们都能清晰地感觉到，最密切联系原则已成为了我国法律适用规范选择联结点时所依据的基本性原则。

另一方面，最密切联系原则已成为无法律适用规则时适用法律的根本原则。

根据《法律适用法》和2013年1月7日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释》，在我国涉外民事关系的法律适用中，最终确定适用的法即准据法一般情况下有四种：一种是法律直接规定强制适用的法（一般为法院地法）；第二种是根据法律直接的规定联结点而确定的法；第三种是允许当事人选择，当事人已经做出且选择有效的法；第四种是对于某一涉外民事法律关系，既没有强制适用的法，法律也没有规定确定准据法的联结点，又不允许当事人选择或者当事人选择无效时，根据一定的法律适用原则所确定的法。《法律适用法》第2条第2款确立了第四种法律选择时所依据的原则，即最密切联系原则。也就是说，面对一个涉外民事法律关系，在没有现成的准据法确定规则时，最密切联系原则是此时确定准据法的根本原则。

由此可见，最密切联系原则实质上已经成为我国涉外民事关系法律适用的基本原则。